Inadecuación del procedimiento de la acción de enriquecimiento injusto en procedimiento de medidas familiares

¿Es posible la acumulación de la acción de enriquecimiento injusto y las medidas paternofiliales?

La acumulación de medidas paternofiliales y la acción de enriquecimiento injusto en el mismo procedimiento, en principio, no encuentra respaldo en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, hay determinadas ocasiones en las que los Tribunales se han pronunciado sobre ambas cuestiones simultáneamente.

En este artículo vamos a analizar de qué se tratan las medidas paternofiliales y el enriquecimiento injusto, para ver por qué no pueden acumularse y en qué casos se podrían resolver a la vez pese a su indebida acumulación.

¿Qué son las medidas paternofiliales?

Las medidas paternofiliales hacen referencia al régimen de convivencia posterior a una ruptura matrimonial. Nos referimos, por tanto, a la patria potestad, la guarda y custodia, los derechos de visitas y comunicaciones, las pensiones de alimentos…

Estas medidas se establecen en el convenio regulador cuando la separación o divorcio se tramitan de mutuo acuerdo. En caso de ser una disolución matrimonial contenciosa, será el Juez quien las determine en su Sentencia.

Por tanto, las medidas paternofiliales tienen un carácter relativamente permanente. Para modificarlas será necesario acudir a un juicio de modificación de medidas, como comentamos al hablar de los cambios del régimen de custodia.

¿Qué es el enriquecimiento injusto?

También se denomina enriquecimiento injustificado o sin causa. Se trata de una traslación o aumento patrimonial injustificado de una de las partes de una relación.

En Derecho de Familia, suele emplearse por una sencilla razón. Los artículos 97 y 1438 del Código Civil, respectivamente, regulan la pensión compensatoria y la indemnización compensatoria a las que tiene derecho el cónyuge perjudicado por la ruptura.

La jurisprudencia entiende que, en la medida en que estas normas se refieren estrictamente a los matrimonios, no se pueden aplicar por analogía a las parejas de hecho. Es decir, las parejas de hecho no pueden solicitar, al disolverse, una pensión o indemnización compensatoria.

Para cubrir este vacío, los tribunales admiten que estas parejas soliciten indemnizaciones en concepto de enriquecimiento injusto. Concurre enriquecimiento injusto en la pareja de hecho cuando se cumplen los siguientes requisitos:

  • Enriquecimiento de la persona demandada que se considere injusto y esté representado por un aumento del patrimonio.
  • Un empobrecimiento del demandante.
  • Relación de causalidad entre los dos puntos anteriores, que permitan vincular los hechos.
  • Sin razón de derecho o de justicia, es decir que no exista una causa que justifique el enriquecimiento,
  • Es compatible con la buena fe, ya que basta con que haya un aumento indebido del patrimonio; es decir, sin diferenciar la negligencia, el acto ilícito o la mala fe
  • No debe existir un precepto legal que ampare o justifique el hecho en concreto.

Acumulación de acciones (STS n.º 17/2018)

La cuestión procesal fue definitivamente solventada por pronunciamiento del Tribunal Supremo, STS n.º 17/2018, Sala 1ª Pleno, en Sentencia de 15-01-2018, nº 17/2018, rec. 2305/2016, invocada por este despacho en un procedimiento en el que la parte demandante solicitaba la indemnización. Dicha Sentencia del Supremo, además, fue recogida literalmente en la misma Sentencia que estimaba la inadecuación del procedimiento planteada por nosotros.

El Tribunal Supremo establecía literalmente en dicha resolución:

“No existe en el ámbito estatal una norma general que prevea la acumulación en un único proceso de todas las acciones dirigidas a poner fin a la relación de pareja, y la aplicación de las reglas legales se dirige a excluir tal acumulación ( arts. 753 y 770 LEC, de una parte, art. 437.4 LEC, de otra, y arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC).

 En el presente caso, la demandante acumuló una acción de petición de una pensión a las cuestiones referidas a la patria potestad, la custodia, los alimentos de los hijos comunes y el uso de la vivienda familiar. La acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los «procesos matrimoniales» que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en

relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores ( arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC). El ejercicio por parte de la demandante de la pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, en

consecuencia, estaría avocada a un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC) y, por lo dicho, no puede acumularse al proceso especial de menores.”

De modo que, a los ojos del Tribunal Supremo, la acumulación de acciones paternofiliales e indemnizatorias es indebida. Sin embargo, la Sentencia que comentamos terminó por resolver el litigio. ¿Por qué?

En qué casos se puede resolver una demanda que contiene una acumulación indebida de acciones

La Sentencia indica que las pretensiones de la demandante deberían haberse resuelto en dos procedimientos:

  • Matrimonial, en lo relativo a las cuestiones que afectaran a los hijos menores.
  • Y ordinario, en lo relativo a la pretensión de pago.

Sin embargo, el demandado no planteó la excepción de inadecuación de procedimiento. Además, ni el Juzgado al resolver la demanda ni la Audiencia al resolver el recurso apreciaron de oficio esta inadecuación. En consecuencia, las partes pudieron pleitear con todas las garantías.

Ante esta situación, en que nadie se opuso a la resolución de ambas pretensiones en el mismo proceso ni se produce indefensión, el Tribunal puede pronunciarse. En palabras del Supremo:

“[…] ninguna de las partes insta la nulidad o solicita que la sala no se pronuncie en cuanto al fondo, por lo que, atendiendo a lo dispuesto en los arts. 227 LEC y 240 LOPJ, esta sala se pronunciará sobre la pensión solicitada”.

Ambos artículos impiden al Tribunal decretar de oficio la nulidad de actuaciones si no se solicitó en el recurso, salvo que concurra:

  • Falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional.
  • Violencia o intimidación que afectara al tribunal.

Por tanto, si no se solicita tal nulidad ni concurren estas causas o la indefensión, nada impide al Tribunal resolver sobre las cuestiones indebidamente acumuladas.

Conclusión: ¿necesito tramitar uno o dos procesos judiciales?

La conclusión del asunto es que la acumulación de medidas paternofiliales y de enriquecimiento injusto es indebida. Por tanto, cualquiera de las partes podrá solicitar la nulidad de actuaciones mediante la excepción de inadecuación del procedimiento. Incluso en el caso de que no lo hagan, el propio Juzgado o Tribunal podría detener el proceso por la misma causa.

Pero si nadie se opone a la tramitación del proceso que acumula indebidamente las acciones, nada impide que la Sentencia resultante resuelva sobre todas ellas, solventando simultáneamente y en el mismo proceso los conflictos en torno a las medidas paternofiliales y la indemnización.

 

ESTADO DE ALARMA, RÉGIMEN DE VISITA Y CUSTODIA COMPARTIDA ¿CÓMO DEBO ACTUAR?

Tras entrar en vigor el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, donde se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se han adoptado una serie de medidas excepcionales que restringen la libertad de circulación de los ciudadanos.

Ciertamente, el Real Decreto no realiza ninguna mención expresa para aclarar cómo llevar a cabo las visitas de los menores y los cambios de custodia entre las miles de familias que se encuentren en estas situaciones.

Ante las muchas cuestiones que nos están realizando nuestros clientes, intentaré dar un poco de luz al asunto con el ánimo de facilitaros esta situación en la medida de lo posible. Siempre animando a que las decisiones que se adopten sean anteponiendo continuamente EL BIENESTAR  DE LOS MENORES, CON SENSATEZ Y SENTIDO COMÚN, como ejemplo de solidaridad y responsabilidad para nuestros hijos.

En primer lugar resaltar, que es importante que estén con quien estén los menores se favorezca una comunicación fluida y constante con el otro progenitor para que los menores puedan mantener el contacto con ambos como de costumbre, en la medida en que las circunstancia lo permitan.

Como hemos recalcado anteriormente, no existen precedentes de situaciones similares, ni tampoco una respuesta directa y clara en la Ley ni en el Real Decreto. Por lo que intentaremos daros unas pautas adecuadas, donde volvemos a resaltar que tengáis una comunicación fluida y sensata en estos tiempos difíciles en beneficio de vuestros hijos.

¿Se suspende el régimen de visitas durante en Estado de Alarma?

Tal y como se refleja en éste, es importante recordar que ambos progenitores ostentáis la patria potestad (art.156 del Código Civil) y debéis comunicaros y consensuar decisiones trascendentales. Eso si, salvo que se trate de una situación de urgencia. En este caso, el progenitor podrá tomar decisiones sin consultar al otro previamente, pero informando con la mayor brevedad los motivos por los cuales esta situación requería de esa celeridad.

No obstante, y siempre teniendo en cuenta que NINGÚN PROGENITOR PUEDE UNILATERALMENTE ALTERAR LAS VISITAS ESTIPULADAS EN UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL, SALVO CAUSA MAYOR.

Artículo 7 del Real decreto 463/2020, de 14 de marzo.

En éste nos indica que en estado de alarma será posible circular para «la asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables».

Igualmente señala que «se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior».

 Por lo tanto, y según los puntos anteriores del artículo 7, no se suspende el régimen de estancias o visitas con los menores ya que éstos, deberían permitirse los traslados para garantizar sus cuidados y su estancia con cada uno de ellos. Cosa distinta es que los progenitores valoren una serie de factores y en base a éstos decidan una solución distinta.

¿Que criterios debemos tener en cuenta para tomar una decisión?

Será necesario valorar entre otras muchas opciones, las siguientes:

  • Distancia entre domicilios.
  • Que algún progenitor puede hacer teletrabajo o esté desempleado.
  • Personas enfermas, en cuarentena o especialmente vulnerables en alguno de los domicilios de los padres.
  • Algún progenitor esté expuesto al virus de forma más intensa por su profesión.
  • Si los menores tienen algún síntoma, o alguien de su alrededor.

Por ejemplo, en el caso de que las visitas con los hijos sean en otra ciudad, valorad si la ciudad destino/origen es foco del virus. Si fuera el caso, quizás sería conveniente suspender preventivamente las visitas y sustituirlas por comunicación online

Lo más recomendable es que ambos progenitores de mutuo acuerdo toméis las decisiones necesarias adaptadas a vuestra familia y a la extraordinaria situación actual siempre en beneficio de los menores.

¿Como debo actuar durante el estado de alarma si tenemos custodia compartida?

Si tenéis custodia compartida, con distintos domicilios, seguid el régimen establecido SIEMPRE que ninguno de los progenitores esté infectado o en cuarentena.

Si es casa nido se seguiría con la alternancia de los propios progenitores, debiendo asegurarse de que en el segundo domicilio donde pernoctéis cuando no estéis con los hijos no haya nadie infectado.

¿Deben repartirse las estancias como vacaciones o como periodo lectivo?

En principio, las visitas deberán repartirse conforme indique el convenio o la Sentencia para los días no lectivos y no vacacionales. No obstante, no es habitual que se  haga reparto de esos días en el convenio o sentencia, por lo que si tu convenio regulador solo reparte los no lectivos del calendario escolar habitual, es en principio el progenitor que tiene la custodia quien tiene que encargarse de este periodo.

No obstante, sería bueno que entre ambos de mutuo acuerdo acordéis un reparto de obligaciones equitativo durante este periodo.

Modificación de medidas: ¿Puedo pasar de custodia monoparental a compartida?

En un proceso de divorcio o separación una de las cuestiones principales a fijar es, entre otras cosas, el régimen de guarda y custodia de los hijos. A veces ocurre que en un primer acuerdo las partes pactan una custodia monoparental, pero ¿Puedo pasar de custodia monoparental a compartida?

No es extraño que nos encontremos en el despacho con la consulta de si es posible cambiar a una custodia compartida a través de una demanda de modificación de medidas.

En principio, la modificación del régimen es posible como cualquier otra modificación, no obstante, debe quedar suficientemente acreditado el cambio sustancial de las circunstancias y el beneficio en interés del menor.

 

Requisitos para la modificación de medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos

Los artículos 90 y 91 del Código Civil disponen que se podrán modificar las medidas adoptadas por el Juez o en el convenio regulador cuando haya cambios sustanciales. Del mismo modo lo permite el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y el Tribunal Supremo, basándose en estas normas, es quien determina los requisitos concretos que deben darse para poder modificar las medidas de convivencia:

  • Que la alteración sea sustancial, es decir, que modifique de forma relevante las circunstancias que se tuvieran en cuenta a la hora de tomar las medidas anteriores.
  • Las circunstancias se deben haber modificado con posterioridad a la resolución judicial que se dictó.
  • Que sea involuntaria y no pueda interpretarse como un acto de mala fe de un progenitor que busca su beneficio personal.
  • El cambio debe ser estable y permanente o, al menos, con visos de permanencia. Es decir, quedan excluidas las alteraciones ocasionales o esporádicas.
  • La nueva situación debe ser aprobada por el solicitante.

Pero tal vez el requisito más relevante en este sentido radica en que la modificación de medidas debe considerar el interés de los menores.

¿Cuáles son los cambios sustanciales más frecuentes para pasar de una custodia monoparental a compartida?

Dentro de los argumentos más utilizados para la solicitud de un cambio de custodia monoparental a custodia compartida se encuentran:

  • El cambio de trabajo de uno de los cónyuges que haga posible la dedicación a los menores que antes no era posible.
  • Cambio de residencia, especialmente cuando la distancia entre los domicilios de los padres fue un argumento para no acordar en un principio la custodia compartida.
  • Autonomía, edad y necesidades de los niños. El desarrollo vital de los menores genera nuevas necesidades, que pueden hacer necesario replantearse el régimen de convivencia.

 

Importancia del interés superior del menor

Tanto las últimas novedades legislativas como las nuevas tendencias jurisprudenciales avanzan en la misma dirección. Ambas tienden a entender la custodia compartida como un régimen no extraordinario sino deseable para el menor.

Esto es importante, porque una primera lectura del artículo 92 del Código Civil podría hacernos entender que el régimen de custodia compartida solo es posible:

  • Si ambos progenitores así lo acuerdan.
  • O si concurren circunstancias excepcionales que lo hagan más favorable al interés del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones que no es esta la lectura que debe hacerse del art. 92 del Código Civil. Por tanto, debemos entender que el interés superior del menor puede justificar en todo caso el cambio de custodia monoparental a compartida.

Este interés superior es un concepto jurídico indeterminado, lo que implica que en cada caso será el Juez quien tenga que valorar qué régimen de custodia es el mejor para el cuidado y desarrollo de los hijos.

Como en esta cuestión pueden entrar elementos muy diversos, es fundamental que las partes aporten argumentos sólidos para justificar el cambio de régimen. Tales argumentos deben ir acreditados en la medida de lo posible.

No debemos olvidar qué a la hora de dictar su fallo, el Juez también tendrá en cuenta otras pruebas y opiniones, pesando especialmente:

  • La del equipo psicosocial, que podrá ser consultado cuando se proponga por alguna de las partes y se admita.
  • Y la de los menores, que será recabada:
    • A partir de los 12 años.
    • O cuando, siendo menor, presenten “suficiente juicio”.

 

El interés superior del menor en la Ley Orgánica 8/2015

A fin de clarificar este concepto, que como vemos es el fundamental a la hora de acordar una modificación de medidas, la Ley Orgánica 8/2015 integró ciertas modificaciones en el sistema de protección de menores.

En su artículo 9 determinó que la determinación de este concepto debe tener en cuenta:

  • La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor. Lo que implica garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, incluyendo:
    • Materiales.
    • Físicas.
    • Educativas.
    • Emocionales.
    • Afectivas.
  • La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor. También su derecho a participar en la determinación de su interés superior.
  • La conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, priorizándose la permanencia en su familia de origen.
  • Y la preservación de su identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma, incluyendo la no discriminación y la garantía del desarrollo armónico de su personalidad.

Tales circunstancias deben ponderarse teniendo en cuenta otros elementos, como:

  • Edad y madurez del menor.
  • Necesidad de protección.
  • Irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
  • Necesidad de estabilidad.
  • Preparación del tránsito a la vida adulta.

 

Por lo que en respuesta a nuestra pregunta inicial «¿Puedo pasar de custodia monoparental a compartida?» podemos de decir que sí, pues es posible solicitar la modificación de medidas para pasar de una custodia monoparental a una compartida. Para ello, lo más importante es garantizar que se respeta el interés superior del menor y que existe un cambio de circunstancias tal que puede hacer conveniente el cambio del régimen.

 

Pero, aunque la ley y la jurisprudencia son cada vez más concretos, determinar cuál es el interés superior del menor en cada caso es una cuestión muy compleja por lo que habrá que estudiar las posibilidades de éxito en cada caso concreto.

¿Es posible la custodia compartida de menores de 3 años?

Existe bastante polémica en torno a si es posible solicitar la custodia compartida de menores de 3 años. Por un lado, los menores tienen derecho a mantener una relación estable y saludable con sus dos progenitores. Pero, por otro lado (y especialmente en la etapa de lactancia), la relación del menor con la madre es fundamental para su desarrollo.

¿Permiten nuestros Tribunales solicitar la custodia compartida cuando los niños son menores de 3 años? Hoy vamos a analizar esta cuestión, así como la posición de nuestros Tribunales ante este régimen de custodia aplicado a los “menores de corta edad”.

Las ventajas de la custodia compartida en menores

La custodia compartida ha demostrado ser un régimen favorable para los niños tras la separación o divorcio. Gracias a los estudios que la apoyan, la práctica judicial ha pasado de considerarla de un régimen excepcional a uno deseable.

Así, los niños sometidos a custodia compartida presentan una autoestima superior y poseen más herramientas emocionales. También se relacionan mejor con su entorno y presentan mejores resultados en su aprendizaje y desarrollo.

Este régimen de custodia implica una igualdad en los derechos y obligaciones de los padres respecto a sus hijos, así como una participación equitativa en el cuidado y crianza de los menores.

Sin embargo, existen serias dudas en cuanto a la idoneidad del régimen de custodia compartida con los llamados “menores de corta edad”. Se considera menores de corta edad a los niños de entre 0 y 3 años.

Durante esta etapa los niños necesitan el contacto con su madre, especialmente si son lactantes. Por eso, mucha gente piensa que no se puede conceder la custodia compartida en este período.

Sin embargo no existe una jurisprudencia unívoca en esta cuestión. Echemos un vistazo a la estadística del INE y el CGPJ para esclarecer un poco la realidad en torno a la custodia de menores de corta edad.

Cifras en torno a la custodia compartida

Según el INE, tras las disoluciones matrimoniales de 2018 (último año del que tenemos datos), se concedió la custodia compartida en un 33,8 % de las ocasiones. Esto supone un incremento considerable respecto a ejercicios anteriores.

Sin embargo, dentro de las otras ocasiones, las madres vienen obteniendo la custodia exclusiva en más del 65 % de las ocasiones. Esto genera cierta inseguridad en los padres, que además muchas veces optan por no entrar a juicio ante la probabilidad estadística de terminar fracasando.

Cuando hablamos de menores de corta edad esta cifra se dispara. Aunque no existen informes oficiales, se calcula que en más del 90 % de las ocasiones se otorga la custodia exclusiva a las madres.

Al margen de la cuestión estadística, esta cifra no debería extrañarnos si tenemos en cuenta:

  1. Qué durante las primeras etapas del desarrollo del menor, este requiere el contacto con su madre.
  2. Además, que si el menor se alimenta mediante lactancia natural será fácticamente imposible separarlo de su madre durante períodos prolongados de tiempo. Tengamos en cuenta que los pediatras recomiendan un plazo mínimo de seis meses de lactancia materna, lo que impide las pernoctas en el padre.

¿Existe una edad mínima para la custodia compartida?

Teniendo en cuenta lo antedicho, los Tribunales son reacios a conceder la custodia compartida de menores de corta edad. De hecho, es prácticamente imposible que esta se conceda antes de los 12 o 24 meses.

Lo más común en estas ocasiones es que se establezca un régimen de visitas muy frecuentes pero cortas en favor del padre. Además, suele adoptarse un régimen de ampliación progresivo, con el objetivo de acostumbrar al niño para permitir la adopción de la custodia compartida a partir de sus tres años.

Así lo resolvió, por ejemplo, la SAP Valencia nº 568/2015 (posteriormente confirmada por la STS n.º 23/2017).

“En efecto, es el interés del menor el que debe presidir toda resolución judicial, y en la tarea de determinar cuál sea ese interés es fundamental atender a los informes periciales […]. La perito judicial en su informe deja claro que lo mejor para el pequeño es de momento mantener la custodia materna, ampliar el régimen de visitas, y solo a los cinco años pasar a un sistema de custodia compartida”.

A la hora de determinar si se puede o no atribuir la custodia compartida sobre un menor de corta edad, los Tribunales deberán baremar elementos como:

  • La relación de los padres con el menor y entre sí mismos.
  • El lugar de residencia.
  • La situación y duración de lactancia materna.
  • Las circunstancias personales de los cónyuges, incluyendo su horario laboral y capacidad para atender al menor.

Pese a todo lo antedicho, debemos recordar que no existe un criterio jurisprudencial unánime en la materia. Así, existen Sentencias divergentes en las Audiencias Provinciales, por lo que resulta recomendable contar con la asesoría de un abogado de familia especializado en guarda y custodia.

La prolongación de la lactancia natural

Como ya se ha expuesto, el hecho de que se tienda a otorgar la custodia exclusiva del lactante a la madre tiene que ver con el interés superior del menor. Por eso los Tribunales vienen señalando que su prolongación artificial no puede perjudicar el derecho del menor de mantener un contacto con su padre.

Así lo expresa, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba n.º 518/2018:

“La pretensión de la madre de maximizar la lactancia no puede realizarse a costa del interés del menor en su relación regular con el padre. Ha de tenerse presente el interés del menor en mantener un contacto estrecho con su padre no custodio […]”.

El crecimiento del menor

Dentro de la tendencia a aumentar progresivamente el tiempo pasado con el padre encontramos muchas Sentencias favorables a establecer la custodia compartida a partir de cierta edad.

Por ejemplo, la STS n.º 40/2018 resolvió un caso en que un menor, de casi cuatro años, se encontraba en régimen de custodia exclusiva de la madre. Esta Sentencia otorgó la custodia compartida al padre argumentando que:

“[…] la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el normal y deseable.

Sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor […] sin ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello desde la perspectiva del interés del niño […]”.

La distancia de residencia como impedimento

Otro de los elementos conflictivos en este tipo de situaciones es la distancia entre las residencias de los padres. Así, una distancia excesiva puede impedir la custodia compartida, independientemente de la edad del menor. Por ejemplo, el Tribunal Supremo recordó en su STS n.º 4/2018 que:

“[El interés superior del menor es] eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida no solo se tiene en cuenta la corta edad del menor, sino el trascendental veto de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz – Granada). Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida […]”.

La posibilidad de conceder la custodia compartida de lactantes

Una vez más, insistimos en que las Audiencias Provinciales han emitido Sentencias divergentes sobre esta materia. Así, de los pronunciamientos que recogemos podría entenderse que los niños de corta edad quedan bajo la custodia exclusiva de su madre hasta que crecen, salvo que concurran circunstancias que desaconsejen la custodia compartida.

Pero lo cierto es que esto solo es una de las posibilidades (la más frecuente). Así, encontramos Sentencias en que sí se atribuye la custodia compartida en el caso de lactantes, como ocurre en pronunciamientos como la SAP Córdoba n.º 311/2016:

“No cabe duda de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida […] pero lo cierto es que estando en dicho período de lactancia materna, ha habido resoluciones, tales como la SAP de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización.

[…] la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues siempre deben valorarse otras circunstancias […]”.

Conclusión: ¿puedo pedir la custodia compartida en menores de 3 años?

En definitiva, no existe una posición unánime en torno a la atribución de la custodia de los menores de 3 años. Lo único claro es que el Juez ponderará principalmente el interés superior del menor.

Dentro de este concepto indeterminado entrarán cuestiones tan diversas como la situación de lactancia materna o la distancia entre los domicilios de los padres. Incluso la relación entre los progenitores puede entrar en juego.

Lo más frecuente en estos casos es que se establezca una custodia exclusiva en favor de la madre durante la primera infancia del menor. Durante esta primera etapa, normalmente, no se concederá el derecho de pernocta al padre, pero sí un derecho de visitas breves y frecuentes, que progresivamente se irá aumentando.

Pero esto no impide que se logre un pronunciamiento favorable, especialmente teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo considera la custodia compartida como un régimen deseable.

Dada la complejidad de este tipo de pretensiones, si quieres obtener la custodia compartida de menores de 3 años, lo mejor que puedes hacer es contratar a una abogada especialista en Derecho de Familia.

Alcoholismo o drogadicción: ¿Limites al régimen de visitas de los menores?

En otras ocasiones hemos hablado de cómo el Tribunal Supremo ha dado un giro a su doctrina para favorecer la convivencia de los menores con ambos padres. Sin embargo, ¿puede afectar el alcoholismo o drogadicción  a esta relación?

La cuestión es relevante, ya que chocan dos derechos del menor:

  • Derecho a mantener una relación constante con sus padres.
  • Y derecho a gozar de un ambiente saludable y un bienestar pleno.

¿Cuál es la solución que ofrecen nuestros Tribunales cuando la adicción de un progenitor afecta al bienestar de sus hijos?

El derecho del menor a mantener una relación regular con sus padres

 La Sentencia del Tribunal Supremo n.º 257/2013 fijó como criterio jurisprudencial que la custodia compartida era una medida deseable por garantizar el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores.

De este modo, los tribunales dieron un giro al régimen que venía aplicándose anteriormente, que era el de la custodia exclusiva.

Sin embargo, incluso en esta Sentencia nos recuerda el Tribunal Supremo que el objetivo del Derecho de Familia es, en todo caso, proteger el interés superior del menor. Esto significa que en determinados casos no resultará recomendable que se establezca un régimen de custodia compartida.

Cuando se acuerda la custodia exclusiva el derecho del menor a relacionarse con el progenitor no custodio se garantiza mediante el derecho de visitas. Este permite al padre pasar un tiempo determinado con sus hijos, pudiendo incluso pernoctar (acogerlos en su casa para que pasen la noche). Gracias al derecho de visitas, los niños y el progenitor no custodio pueden mantener el contacto de forma regular.

Sin embargo, existen situaciones que pueden llegar a afectar al derecho de visitas. Como hemos visto, este solo resulta deseable cuando la custodia compartida no es recomendable. Pero puede llegar a ocurrir que ni siquiera las visitas sean recomendables, al atentar contra el interés superior del menor.

 

El perjuicio que pueden suponer las adicciones al desarrollo del menor

Las adicciones de los padres tienen importantes repercusiones sobre sus hijos. El problema es que, una vez detectados los problemas del menor, es difícil determinar si se deben a la propia adicción o a las circunstancias ambientales derivadas de esta. Además, se ha demostrado que al tener modelos consumidores (amigos o familiares), los adolescentes son más propensos a desarrollar adicciones.

En cualquier caso, la influencia de un progenitor alcohólico o drogodependiente representa un riesgo para el desarrollo y el bienestar del menor. Y es aquí donde surge la pregunta que trata nuestro artículo:

Pese a que los niños tengan derecho a relacionarse con ambos progenitores, ¿cabe suspender este derecho si uno de ellos es adicto a sustancias nocivas?

 

¿Pueden suspenderse las visitas cuando concurren conductas adictivas?

Las adicciones en sí mismas, el consumo de alcohol o de drogas, no tiene porque ser un obstáculo para el régimen de convivencia con los hijos. El problema se encuentra en el momento en que tal adicción tiene un impacto negativo en el menor.

Dicho de otro modo, nuestro ordenamiento jurídico rechaza aquellas situaciones que impidan ejercer con responsabilidad la guarda y custodia de los menores.

Por ejemplo, cuando se le incita al consumo, se descuida su atención básica o se le hace presenciar escenas degradantes o violentas. Estos escenarios son frecuentes en los casos de padres con adicciones, donde los niños pueden sufrir tanto física como psicológicamente.

Como siempre que hay menores involucrados, nuestro Código Civil permite adoptar medidas que garanticen su interés y el respeto a sus derechos. En este caso se trata de asegurar que las necesidades del menor son atendidas adecuadamente y que su entorno es beneficioso y saludable.

 

¿Qué dice nuestro Código Civil en relación a los efectos de las adicciones en el régimen de visitas?

El Código Civil determina en su artículo 229 que se puede suspender o restringir el régimen de visitas cuando perjudique al bienestar del menor. Para ello debe intervenir el tribunal, que fundamentará debidamente la medida.

 

Analicemos este artículo.

  1. Nuestro Código Civil nos está ofreciendo la posibilidad de solicitar a los tribunales una suspensión o restricción del régimen de visitas. Esto implica que el progenitor que padezca la adicción podría verse inhabilitado temporalmente para ver a sus hijos. También permitiría que este derecho solo se pudiera ejercitar en determinados momentos o lugares. Por ejemplo, en puntos de encuentro o solo tras verificar el cumplimiento de un tratamiento de deshabituación o el correcto estado de salud del progenitor.
  2. Tal modificación del régimen de visitas está supeditada al bienestar del menor. De nuevo observamos cómo rige el principio favor filii. Es decir, los cambios que se hagan en el régimen de visitas no dependerán de nuestra voluntad, sino de lo que sea mejor para los pequeños. Además, deberemos acreditar que el progenitor no custodio tiene problemas de adicción y que estos representan un riesgo para el ejercicio responsable de la custodia.
  3. Por último, destacar que necesariamente serán los tribunales quienes acuerden esta medida. Es decir, en ningún caso debería el progenitor custodio impedir a su ex pareja disfrutar del régimen de visitas unilateralmente. Para ello es mejor acudir a los tribunales y solicitar medidas urgentes (reguladas en el artículo 158 del Código Civil).

Nótese que el artículo 226 del Código Civil permite al juez, incluso cuando los padres padezcan de “inhabilidad física o moral”, modificar el derecho de visitas y adoptar otras medidas relativas a la guarda y custodia. De modo que, en todo caso, deberemos atender al interés superior del menor y proceder por la vía judicial para evitar problemas.

 

¿Qué dicen nuestros tribunales en relación a los efectos de las adicciones en el régimen de visitas?

El alcoholismo y la drogadicción son dos de los supuestos de suspensión del régimen de visitas más frecuentes en nuestros Tribunales. Estos son propensos a suspender las pernoctas y visitas hasta que el progenitor adicto pueda demostrar que se ha sometido a tratamiento con cierto éxito.

También es posible que para permitir las visitas el progenitor deba acreditar que se encuentra en estado de lucidez.

  • Por ejemplo, el reciente Auto n.º 74/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona condicionó las visitas del padre alcohólico a que su estado de salud fuera “el correcto”. En este caso se acordó que el CAS debía controlar el estado de salud del padre. Si comprobaba que su estado no era adecuado o este se negaba a participar en el seguimiento no podría ejercitar su derecho a visitas, mientras que si observaba una recuperación el derecho a visitas quedaría restablecido.
  • Encontramos otro caso similar en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 567/2019, donde se había suspendido el régimen de visitas debido al alcoholismo del padre. En este caso el demandante era el propio padre, que trataba de recuperar su derecho a visitas. Sin embargo, la Audiencia lo denegó conforme al criterio de la perito judicial, entre otros motivos porque no se acreditó una evolución positiva en su adicción.
  • Por último, recordamos que la Sentencia n.º 293/2018 de la Audiencia Provincial de Cádiz resolvió un supuesto similar pero que afectaba al régimen de visitas de los abuelos. En este caso se intentó suspender la relación con la abuela alegando, entre otras cosas, alcoholismo y drogadicción. Pero el argumento no prosperó porque no se acreditó que existieran estos problemas.

 

La limitación del régimen de visitas por alcoholismo o drogadicción

En conclusión, siempre que el progenitor no custodio o los abuelos padezcan alguna adicción que le impida ejercer la guarda y custodia responsablemente podremos pedir al Tribunal que suspenda o limite su derecho de visitas.

Es importante que procedamos por la vía judicial, asesorados por un abogado de familia. De este modo evitaremos problemas legales.

Si podemos acreditar la adicción y su influencia negativa en el menor el juez dictará medidas de protección a nuestros hijos. Y es que el alcoholismo y la drogadicción son supuestos frecuentes de suspensión del régimen de visitas.

¿Puedo llevar a mi hijo al psicólogo sin permiso de mi ex pareja?

Mi hijo necesita un psicólogo. ¿Puedo llevarlo sin consentimiento del otro progenitor?

Las crisis matrimoniales pueden resultar muy difíciles para los hijos. Por eso a veces es frecuente que el otro progenitor tenga que permitir la asistencia psicológica del menor después de la separación o divorcio de ambos.

Sin embargo, tras la ruptura se vuelve complicado tomar decisiones, y puede que no estéis de acuerdo en la necesidad de someter a tratamiento a los pequeños. ¿Qué ocurre en estos casos?

¿Necesito el consentimiento de mi ex pareja para llevar a mis hijos al psicólogo?

Hay quien opta por llevar a los niños al psicólogo unilateralmente. La decisión es comprensible, ya que los padres siempre quieren lo mejor para sus hijos. Pero a nivel jurídico la cuestión no es tan sencilla. Tras la ruptura, determinadas situaciones requieren el consentimiento de ambos cónyuges, siempre que conserven la patria potestad.

En general, la patria potestad se mantiene aunque la guarda y custodia haya sido atribuida en exclusiva a uno de los padres. Así que en la mayoría de las ocasiones las decisiones de especial trascendencia deberán ser adoptadas conjuntamente.

Una cosa es que se trate de un acto cotidiano, como hacer una excursión, llevar determinados horarios o elegir el menú semanal. Estas decisiones cotidianas se pueden adoptar sin problemas por cada uno de los progenitores.

Si la decisión es más relevante, pero resulta urgente, en general también se podrá tomar unilateralmente. Por ejemplo, elegir un tratamiento o autorizar una intervención quirúrgica en el instante posterior a un accidente grave.

Pero cuando las decisiones sean importantes y además no exista tal situación de urgencia, ambos progenitores tendréis que poneros de acuerdo. Este es el caso de someter al niño a terapia infantil.

La terapia infantil desde una perspectiva jurídica

Nuestro ordenamiento jurídico considera que someter a los niños a terapia psicológica (también psiquiátrica) es una decisión de suficiente relevancia como para que deban adoptarla ambos progenitores conjuntamente y permitir la asistencia psicológica del menor al progenitor que lo proponga.

Los propios Colegios de Psicólogos han prestado atención a esta cuestión, regulada principalmente:

  • En el artículo 25 de su Código Deontológico, que requiere la comunicación con los padres cuando se trata a un menor.
  • También en el artículo 9.3.c) de la Ley de Autonomía del Paciente, que determina que cuando el menor de edad no pueda comprender (intelectual o emocionalmente) el alcance de la intervención, el consentimiento informado deberá ser prestado por representación, a través de sus padres.
  • Y en el artículo 156 del Código Civil, que determina que la patria potestad compartida implica la necesidad de decidir conjuntamente aspectos relevantes que afecten a la educación, la salud o el desarrollo emocional del menor.

Así, los Colegios concluyen con buen criterio que para prestar atención a menores de 16 años (en algunos Colegios esta edad se reduce hasta los 14 años) es necesario recabar el consentimiento de ambos progenitores.

Y esta medida, en realidad, es acertada para prevenir posteriores conflictos. Principalmente porque los Tribunales han resuelto reiteradamente en este sentido.

Así, la jurisprudencia entiende que los tratamientos psicológicos y psiquiátricos resultan de suficiente entidad como para que ambos padres debáis consentirlos. En caso de que no os pongáis de acuerdo, siempre podréis solicitar la autorización judicial.

¿Cómo llevo a los niños al psicólogo si mi pareja se niega?

Si os resulta imposible llegar a un acuerdo, el artículo 156 del Código Civil os permite solicitar la autorización judicial. Esta autorización sustituirá a la del progenitor y permite la asistencia psicológica del menor.

Debes saber que el proceso se aplica para cada acto concreto. Es decir, si acudes al juzgado para que el Juez te autorice a llevar a tus hijos al psicólogo todavía necesitarás llegar a acuerdos para realizar cada uno de los actos que hemos indicado en el apartado anterior.

El proceso de solicitud de autorización judicial es relativamente sencillo. Presentarás una solicitud y unos días después de admitirse se os citará a una comparecencia. En esta participaréis:

  • Tu ex pareja y tú, en todo caso.
  • El Ministerio Fiscal, en defensa de los derechos e intereses de los menores.
  • Tus hijos, siempre que tengan “suficiente madurez” y, en todo caso, cuando tengan más de 12 años.

El Juez oirá a todos los comparecientes y analizará las pruebas y documentos que aportéis. La decisión se tomará mediante Auto, en el que determinará si permitir la asistencia psicológica del menor.

Ten en cuenta que para realizar esta solicitud no es imprescindible la asistencia de abogado y procurador. Sin embargo, contar con el asesoramiento de un abogado de familia incrementará tus posibilidades de éxito y te evitará problemas formales, jurídicos o de fondo.

Algunas soluciones preventivas

Recuerda que antes de presentar una demanda conviene que intentes llegar a un acuerdo con tu ex pareja. Si no hay manera de conseguirlo, una buena opción puede ser acudir a mediación familiar.

Los mediadores familiares son profesionales especializados en facilitar la comunicación. No pueden tomar decisiones, como hacen los árbitros o jueces, pero os ayudarán a acercar vuestras posiciones para explorar soluciones favorables para todos.

Por supuesto, la efectividad de estas medidas será mayor si has establecido un convenio regulador realista y previsor. Así, nada impide que en este documento incluyas una cláusula donde permitir la asistencia psicológica del menor o menores en caso de presentar algún trastorno, que se suele manifestar en ansiedad, depresión, falta de concentración o problemas de autoestima, no sea un problema.

Estos síntomas llevan a los pequeños a tener problemas de rendimiento escolar y de aislamiento social. Por tanto, si consideras que tus hijos necesitan asistir a terapia infantil, recuerda que necesitarás el consentimiento de tu ex pareja salvo que preveas lo contrario en el convenio regulador.

Si necesitas el concurso de tu ex pareja y no lo consigues siempre podrás contratar a un abogado de familia para que defienda los intereses de tus hijos en juicio. La terapia infantil es muy recomendable en estos casos, y es fácil que consigas la autorización judicial si tus hijos la necesitan.