¿HABLAMOS?
Desde hace ya algún tiempo la custodia compartida ha sido objeto de todo tipo de reacciones de amor-odio, desde defensores a capa y espada hasta detractores que consideran que se trata de un sistema inviable y perjudicial en todos los sentidos para los hijos.
Lo cierto es que la custodia compartida no deja indiferente a nadie y es fuente de muchisimos conflictos en los juzgados de familia en la actualidad. Pero vamos al grano…
La custodia compartida es un sistema de custodia que permite que ambos padres tengan una cantidad igual de tiempo de crianza con sus hijos, así como una igualdad en las responsabilidades propias en todos los ámbitos de la vida de los menores.
La sociedad está en continua evolución y en la actualidad es claro que tanto los modelos de familia como la organización de las mismas no tiene nada que ver con el tradicional concepto de familia en nuestro país. En la mayoría de los casos son ambos progenitores los que trabajan fuera de casa y, en mayor o menor medida, también son ambos quienes se encargan del cuidado de los hijos y se reparten el tiempo con los mismos según las necesidades de su familia.
Como consecuencia de todo esto nuestro TS entiende que el sistema de guarda y custodia compartida habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores por igual, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
La condición de excepcionalidad al régimen de guarda y custodia compartida está más que superada por parte de la jurisprudencia habiéndose declarado en reiteradas ocasiones por nuestro Tribunal Supremo que en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio (RJ 2015, 2658) , rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre (RJ 2013, 7873) , rec. 2637/2012 ).
Por otra parte, el Tribunal Supremo pone de manifiesto en su Sentencia núm. 665/2017 de 13 de diciembre que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (Sentencia 554/2017, de 17 de octubre).
La Jurisprudencia en reiteradas ocasiones ha declarado que, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y, en consecuencia, un cambio jurisprudencial fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 390/2015, de 26 de junio (RJ 2015, 2658), rec. 469/2014 y Sentencia núm. 758/2013, de 25 de noviembre (RJ 2013, 7873), rec. 2637/2012.
No debemos olvidar que nuestro Tribunal Supremo ha venido reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016; 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio).
Así, si analizamos los criterios estudiados por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para el establecimiento de la custodia compartida no cabe otra cosa que afirmar que en el presente supuesto se trata del régimen ideal y más beneficioso para los menores.
En este sentido, como en su momento se acreditará ambos progenitores reúnen condiciones adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, también capacidad para atender a sus hijos de manera adecuada como hasta el momento se ha venido haciendo.
Ambos progenitores tienen domicilio estable y al menos en el caso del Sr. Berrio sus horarios laborales son perfectamente adaptables a la mejor atención y necesidades de los menores.
No se ha de olvidar que ambos menores poseen una vinculación sólida tanto con su padre como con su madre y que una custodia compartida no haría más que reforzar y ampliar ese apego con ambos progenitores tan necesario para los menores.
El juzgado de Primera Instancia 8 de Sabadell (Barcelona) ha acordado otorgar la custodia compartida de un menor de 15 meses que todavía es lactante a unos padres separados, repartiendo las horas del día entre ambos para garantizar su alimentación.
La abogada del padre, Mireia Ruiz, ha explicado a Europa Press que es una decisión “totalmente inédita” ya que por primera vez se dicta una custodia compartida para un lactante de tan corta edad, cuando normalmente hasta los tres años y con lactancia siempre se le otorga a la madre.
Para ella, demuestra que la Justicia «evoluciona en el reconocimiento del derecho de los padres» cuando su voluntad de participar en la crianza de los hijos está demostrada.
En el auto, del 21 de julio, recogido por Europa Press, la juez estipula estas medidas provisionales, a la espera que en un año se resuelva la demanda principal, en las que determina que el padre recogerá cada día a las 8.45 horas al bebé y lo retornará a las 15.30.
Los fines de semana, el padre tendrá al menor los sábados y domingos alternos de 9.30 a 19.30 horas, y los festivos se distribuirán con idéntico horario de manera alterna.
Para dictar estas medidas la juez ha tenido en cuenta de forma prioritaria «el interés del menor» y ha hecho prevalecer la responsabilidad compartida de los progenitores respecto al menor pese a que haya separación de la pareja.
Los padres habían llegado antes, «con perfecto conocimiento y asesoramiento», a un acuerdo privado para ejercer la custodia compartida, pero al tener que ratificarlo judicialmente, la madre se echó atrás y reclamó la custodia completa del menor alegando la lactancia.
No obstante, la juez considera que «dicha lactancia ya existía en el momento de la firma del convenio», además de que la madre reconoce la implicación del padre, por lo que hace prevalecer el acuerdo previo y mantener el régimen de alternancia que ya habían aplicado en el que el padre se quedaba con el bebé cuando la madre trabajaba, siempre respetando las horas de alimentación.
Nuestro Tribunal Supremo establece “El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial.
En no pocas ocasiones, he sido testigo del vano intento por parte de alguno de los progenitores en emponzoñar o empeorar la cordialidad con el otro voluntariamente, mediante provocaciones y búsquedas de desencuentros en la creencia de que esas malas relaciones evitarán el establecimiento de una guarda y custodia compartida lo cual resulta ser un craso error y los abogados somos los primeros que debemos hacer eco de que el Régimen de Custodia compartida, afortunadamente, se establecerá solo y exclusivamente si resulta conveniente conforme al interés supremo de los menores.
De hecho, nuestro Tribunal Supremo pondera esa situación entre progenitores con el interés del menor y entiende que la custodia compartida “conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».
Pero ello no quiere decir que la existencia de desencuentros (propios de la crisis matrimonial) no autoricen por sí mismo este régimen de guarda y custodia, salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.”
Así, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento.
Por eso, es importante tener en cuenta que, tal y como establece nuestra jurisprudencia, la genérica afirmación ‘ no tienen buenas relaciones’ (Tal usada en nuestros Juzgados) no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.
El artículo 96 de nuestro Código Civil establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden.
Lo anterior, no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; por lo que debe llevarse a cabo una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:
- Al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.
- A si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.
En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto de custodia monoparental con la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras).
Nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de septiembre de 2015 establecía
“Al acordar la custodia compartida, se está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia.
Por su parte, la Sentencia Civil Nº 522/2016, TS, Sala de lo Civil, Sec. 1, Rec 2187/2015, 21-07-2016 sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.
También la Sentencia CIVIL Nº 42/2017, TS, Sala de lo Civil, Sec. 1, Rec 3329/2015, 23-01-2017 establece que es necesario armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado.
Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos
Así, son aspectos clave los siguientes:
- La atribución de la vivienda familiar depende de la custodia. Tiene sentido cuando se trata de una custodia exclusiva de uno de los progenitores, pero, en general, no lo tiene cuando nos encontramos ante una custodia compartida y ello porque no existe ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única
- Es relevante a quién pertenece la vivienda, es decir, si se trata de una vivienda de ambos progenitores o privativa de uno de ellos.
- Se puede establecer una limitación temporal a esa atribución y ese uso de la vivienda que ya no podrán ser indefinidos, con base en la transición del progenitor que no tenga derechos sobre la vivienda objeto de debate.