Alcoholismo o drogadicción: ¿Limites al régimen de visitas de los menores?

En otras ocasiones hemos hablado de cómo el Tribunal Supremo ha dado un giro a su doctrina para favorecer la convivencia de los menores con ambos padres. Sin embargo, ¿pueden afectar el alcoholismo o drogadicción a esta relación?

La cuestión es relevante, ya que chocan dos derechos del menor:

  • Derecho a mantener una relación constante con sus padres.
  • Y derecho a gozar de un ambiente saludable y un bienestar pleno.

 

¿Cuál es la solución que ofrecen nuestros Tribunales cuando la adicción de un progenitor afecta al bienestar de sus hijos?

 

El derecho del menor a mantener una relación regular con sus padres

 La Sentencia del Tribunal Supremo n.º 257/2013 fijó como criterio jurisprudencial que la custodia compartida era una medida deseable por garantizar el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores.

De este modo, los tribunales dieron un giro al régimen que venía aplicándose anteriormente, que era el de la custodia exclusiva.

Sin embargo, incluso en esta Sentencia nos recuerda el Tribunal Supremo que el objetivo del Derecho de Familia es, en todo caso, proteger el interés superior del menor. Esto significa que en determinados casos no resultará recomendable que se establezca un régimen de custodia compartida.

Cuando se acuerda la custodia exclusiva el derecho del menor a relacionarse con el progenitor no custodio se garantiza mediante el derecho de visitas. Este permite al padre pasar un tiempo determinado con sus hijos, pudiendo incluso pernoctar (acogerlos en su casa para que pasen la noche). Gracias al derecho de visitas, los niños y el progenitor no custodio pueden mantener el contacto de forma regular.

Sin embargo, existen situaciones que pueden llegar a afectar al derecho de visitas. Como hemos visto, este solo resulta deseable cuando la custodia compartida no es recomendable. Pero puede llegar a ocurrir que ni siquiera las visitas sean recomendables, al atentar contra el interés superior del menor.

 

El perjuicio que pueden suponer las adicciones al desarrollo del menor

Las adicciones de los padres tienen importantes repercusiones sobre sus hijos. El problema es que, una vez detectados los problemas del menor, es difícil determinar si se deben a la propia adicción o a las circunstancias ambientales derivadas de esta. Además, se ha demostrado que al tener modelos consumidores (amigos o familiares), los adolescentes son más propensos a desarrollar adicciones.

En cualquier caso, la influencia de un progenitor alcohólico o drogodependiente representa un riesgo para el desarrollo y el bienestar del menor. Y es aquí donde surge la pregunta que trata nuestro artículo:

Pese a que los niños tengan derecho a relacionarse con ambos progenitores, ¿cabe suspender este derecho si uno de ellos es adicto a sustancias nocivas?

 

¿Pueden suspenderse las visitas cuando concurren conductas adictivas?

La adicción, en sí misma, no debería ser un obstáculo para el régimen de convivencia con los hijos. El problema se encuentra en el momento en que tal adicción tiene un impacto negativo en el menor.

Dicho de otro modo, nuestro ordenamiento jurídico rechaza aquellas situaciones que impidan ejercer con responsabilidad la guarda y custodia de los menores.

Por ejemplo, cuando se le incita al consumo, se descuida su atención básica o se le hace presenciar escenas degradantes o violentas. Estos escenarios son frecuentes en los casos de padres alcohólicos o drogadictos, donde los niños pueden sufrir tanto física como psicológicamente.

Como siempre que hay menores involucrados, nuestro Código Civil permite adoptar medidas que garanticen su interés y el respeto a sus derechos. En este caso se trata de asegurar que las necesidades del menor son atendidas adecuadamente y que su entorno es beneficioso y saludable.

 

La solución en nuestro Código Civil

El Código Civil determina en su artículo 229 que se puede suspender o restringir el régimen de visitas cuando perjudique al bienestar del menor. Para ello debe intervenir el tribunal, que fundamentará debidamente la medida.

 

Analicemos este artículo.

  1. Nuestro Código Civil nos está ofreciendo la posibilidad de solicitar a los tribunales una suspensión o restricción del régimen de visitas. Esto implica que el progenitor que padezca la adicción podría verse inhabilitado temporalmente para ver a sus hijos. También permitiría que este derecho solo se pudiera ejercitar en determinados momentos o lugares. Por ejemplo, en puntos de encuentro o solo tras verificar el cumplimiento de un tratamiento de deshabituación o el correcto estado de salud del progenitor.
  2. Tal modificación del régimen de visitas está supeditada al bienestar del menor. De nuevo observamos cómo rige el principio favor filii. Es decir, los cambios que se hagan en el régimen de visitas no dependerán de nuestra voluntad, sino de lo que sea mejor para los pequeños. Además, deberemos acreditar que el progenitor no custodio tiene problemas de adicción y que estos representan un riesgo para el ejercicio responsable de la custodia.
  3. Por último, destacar que necesariamente serán los tribunales quienes acuerden esta medida. Es decir, en ningún caso debería el progenitor custodio impedir a su ex pareja disfrutar del régimen de visitas unilateralmente. Para ello es mejor acudir a los tribunales y solicitar medidas urgentes (reguladas en el artículo 158 del Código Civil).

Nótese que el artículo 226 del Código Civil permite al juez, incluso cuando los padres padezcan de “inhabilidad física o moral”, modificar el derecho de visitas y adoptar otras medidas relativas a la guarda y custodia. De modo que, en todo caso, deberemos atender al interés superior del menor y proceder por la vía judicial para evitar problemas.

 

La solución en nuestros Tribunales

El alcoholismo y la drogadicción son dos de los supuestos de suspensión del régimen de visitas más frecuentes en nuestros Tribunales. Estos son propensos a suspender las pernoctas y visitas hasta que el progenitor adicto pueda demostrar que se ha sometido a tratamiento con cierto éxito.

También es posible que para permitir las visitas el progenitor deba acreditar que se encuentra en estado de lucidez.

  • Por ejemplo, el reciente Auto n.º 74/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona condicionó las visitas del padre alcohólico a que su estado de salud fuera “el correcto”. En este caso se acordó que el CAS debía controlar el estado de salud del padre. Si comprobaba que su estado no era adecuado o este se negaba a participar en el seguimiento no podría ejercitar su derecho a visitas, mientras que si observaba una recuperación el derecho a visitas quedaría restablecido.
  • Encontramos otro caso similar en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 567/2019, donde se había suspendido el régimen de visitas debido al alcoholismo del padre. En este caso el demandante era el propio padre, que trataba de recuperar su derecho a visitas. Sin embargo, la Audiencia lo denegó conforme al criterio de la perito judicial, entre otros motivos porque no se acreditó una evolución positiva en su adicción.
  • Por último, recordamos que la Sentencia n.º 293/2018 de la Audiencia Provincial de Cádiz resolvió un supuesto similar pero que afectaba al régimen de visitas de los abuelos. En este caso se intentó suspender la relación con la abuela alegando, entre otras cosas, alcoholismo y drogadicción. Pero el argumento no prosperó porque no se acreditó que existieran estos problemas.

 

La limitación del régimen de visitas por alcoholismo o drogadicción

En conclusión, siempre que el progenitor no custodio o los abuelos padezcan alguna adicción que le impida ejercer la guarda y custodia responsablemente podremos pedir al Tribunal que suspenda o limite su derecho de visitas.

Es importante que procedamos por la vía judicial, asesorados por un abogado de familia. De este modo evitaremos problemas legales.

Si podemos acreditar la adicción y su influencia negativa en el menor el juez dictará medidas de protección a nuestros hijos. Y es que el alcoholismo y la drogadicción son supuestos frecuentes de suspensión del régimen de visitas.

LA ALIENACIÓN PARENTAL

Desde que se introdujo el concepto, la alienación parental ha sido objeto de un intenso debate. Aunque existen posturas que niegan su existencia (enfrentadas a otras que la afirman), el Síndrome de Alienación Parental (SAP) es un argumento frecuente a la hora de solicitar cambios de custodia o modificaciones de medidas tras la separación o el divorcio.

Debido a este debate, queremos explicar en qué consiste el SAP, cuáles son las posiciones de la doctrina al respecto y su utilidad en un proceso de disolución matrimonial o modificación de medidas.

QUÉ ES EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL

La alienación parental define una serie de conductas de los niños que denotan que han sido manipulados para mostrar miedo u hostilidad hacia otro miembro de su familia. Generalmente tiene que ver con los procesos de separación o divorcio, donde hipotéticamente uno de los progenitores vuelve al menor contra el otro.

El concepto fue acuñado por Richard Gardner en 1985, pero desde sus inicios recibió duras críticas:

  • Por un lado, la comunidad médica señaló que el SAP carecía de validez científica. De hecho, tanto la OMS como la APA rechazaron su existencia.
    Aún así, la APA se replanteó su postura en 2012, proponiendo su inclusión en el DSM-5, que es uno de los manuales de diagnóstico psicológico más utilizados. Finalmente se desestimó la propuesta.
  • Por otro lado, instituciones como la Sociedad Española de Psicología de la Violencia defendieron que el objetivo del SAP era medicalizar el conflicto por la custodia de los hijos.

Pese a estas críticas, el SAP lleva visitando los juzgados de todo el mundo los últimos 30 años. ¿Podemos afirmar que existe? Y, más importante en el campo jurídico, ¿podemos invocarlo ante los tribunales?

SÍNTOMAS Y DIAGNÓSTICO DEL SAP

A la hora de diagnosticar un Síndrome de Alienación Parental, los profesionales atienden a los siguientes criterios:

  • Falta de ambivalencia. Al entrevistar a los niños, todo lo planteado de un progenitor es bueno, mientras que todo lo expuesto sobre el otro es malo. Lo natural sería que expusiera posiciones intermedias.
  • Escasez de reflexión. El apoyo al padre “bueno” se hace de forma irreflexiva, ofreciendo razonamientos débiles o frívolos cuando se le interroga.
  • Crueldad hacia el progenitor alienado. Al criticar al progenitor alienado se hace fría y duramente, en ocasiones de modo humillante y, en todo caso, presentando una absoluta falta de culpa o remordimientos.
  • Empleo de argumentarios ajenos. Las críticas al progenitor alienado se realizan con fórmulas y argumentos que comparte el alienante. Pese a ello, el niño asegura ser el autor de sus pensamientos.
  • Extensión de la hostilidad al círculo social del progenitor alienado. Las críticas se extienden a la nueva pareja, la familia e incluso los amigos del progenitor alienado, tratando de justificar su figura hostil.

En general, los psicólogos hacen partícipes del diagnóstico a los progenitores. Con ello se pretende:

  • Contrastar la información y opiniones recibidas al respecto del progenitor alienado.
  • Y buscar identidad de razonamientos, argumentos e incluso fórmulas literales en los planteamientos del progenitor alienante. También ayuda encontrar gratificaciones al menor por sus muestras de desprecio al progenitor alienado.

¿SE PUEDE ALEGAR SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL EN UN JUICIO?

En definitiva, algunos de estos síntomas pueden sustentarse sobre la situación dramática de la separación o el divorcio. Como ya expusimos en otros artículos, este tránsito es especialmente duro para los pequeños.

Además, es posible que los padres no dispongan de las herramientas emocionales adecuadas para gestionar esta situación y hacérsela entender a sus hijos. En muchas ocasiones podrían estar induciendo la hostilidad en su hijo sin ni siquiera ser conscientes.

Por tanto, la clave está en si esa hostilidad es fruto de la experiencia propia del menor o ha sido infundada por uno de los progenitores.

Sobre esta cuestión resolvió en su momento la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia n.º 181/2016 de 25 de abril de 2016. Se trataba de un caso de divorcio, donde se pugnaba por la custodia de la hija, que rechazaba a su padre.

La niña estaba bajo custodia exclusiva de su madre, y el padre estaba solicitando la custodia compartida. En primera instancia logró que le dieran la razón, pero la madre recurrió. Y la Sentencia dió de nuevo la razón al padre porque, aunque la pequeña decía que no quería tener relación con su padre,

[…] resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida […] sin expresar una causa razonable que así lo justifique”.

En definitiva, aunque la doctrina siempre ha sido reacia a aceptar la existencia del SAP, este pronunciamiento abrió una nueva vía. Según su posición, si en el examen a los menores no se aprecian explicaciones de causas razonables para la hostilidad hacia sus padres, esta podría entenderse infundada. Pero el asunto no quedó aquí.

CÓMO SE RESOLVIÓ EL CASO SOBRE ALIENACIÓN PARENTAL EN EL TRIBUNAL SUPREMO

Aunque la Sentencia que hemos citado tuvo en cuenta que “[…] la perito judicial […] puso de manifiesto su opinión de la influencia de la madre sobre las opiniones de la menor sobre el padre […]”, la madre del caso recurrió ante el Tribunal Supremo.

Este dictó Sentencia el 22 de septiembre de 2017 (STS n.º 519/2017). Sobre la base de que la Ley Orgánica 8/2015 recomienda preservar el mantenimiento de las relaciones de los menores con sus familiares, el Tribunal Supremo confirmó la custodia compartida.

Aunque el Tribunal Supremo no dijo nada sobre la alienación parental, basó en ella su pronunciamiento, pues indica:

También se argumenta en la sentencia sobre la oposición de la menor al sistema adoptado, todo ello, valorando la influencia que la opinión sobre la madre tiene sobre la menor, tal y como informó la perito judicial, lo que justifica la necesidad de un mayor contacto con el padre”.

ENTONCES, ¿PUEDO ALEGAR ALIENACIÓN PARENTAL EN UN JUICIO DE CAMBIOS DE CUSTODIA O MODIFICACIÓN DE MEDIDAS?

Como vemos, el nombre del síndrome de alienación parental sigue siendo objeto de disputa. Pero eso poco importa a nivel judicial.

Lo relevante es que nuestros tribunales no permiten que un progenitor manipule a sus hijos para odiar al otro progenitor. Por tanto, exista o no exista el SAP, se puede alegar una manipulación en los procesos de cambios de custodia y modificación de medidas.

Con base en la antedicha LO 8/2015, se tratará de un argumento favorable a la custodia compartida. Lo cual puede, indirectamente, tener efectos sobre las medidas (no solo de guarda y custodia, sino también económicas, como la pensión de alimentos o la atribución de uso de la vivienda familiar).

Para que la alegación sea sostenible será necesaria la correspondiente pericial. En la exploración de los menores, como hemos visto, se tendrá en cuenta sobre todo:

  1. Que sus manifestaciones de hastío o rechazo hacia el progenitor (generalmente el no custodio) no estén fundamentadas por un razonamiento de peso.
  2. Y que exista una influencia perceptible del otro progenitor (generalmente el custodio) en la opinión del menor.

Custodia compartida y familia numerosa: ¿Qué pasa con el carnet?

Existen ciertos problemas a la hora de combinar custodia compartida y familia numerosa. ¿Ambos progenitores podéis compartir el título? ¿Y si no eres familia numerosa pero sí formas una tras la separación o divorcio?

La custodia compartida y la titularidad del carnet de familia numerosa han sido elementos conflictivos en los últimos tiempos. El motivo se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico, que todavía no se ha adaptado a los nuevos modelos familiares.

Por tanto, en ocasiones se dan casos poco justos, para los que no hay una respuesta institucional clara. Hoy vamos a analizar uno de esos supuestos, que es la titularidad del carnet de familia numerosa tras la separación o el divorcio.

¿En qué consiste el título de familia numerosa?

Como sabes, el artículo 39 de la Constitución garantiza la protección de la familia. En este marco, la Ley 40/2003, de Protección a las Familias Numerosas, es la encargada de promover la igualdad de los miembros de familias extensas.

Para ello se crea el concepto de familia numerosa, que engloba aquellas con tres o más hijos o, por equiparación, aquellas en que concurren determinadas situaciones adversas, como la orfandad o la discapacidad.

Aquellas familias que entren en el concepto definido por la Ley 40/2003 podrán solicitar el título de familia numerosa. Este título les dará acceso a una serie de beneficios y ventajas fiscales, así como bonificaciones.

Ventajas del título de familia numerosa

  • A nivel estatal:
    • Prestaciones por parto, adopción y acogimiento.
    • Bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social para contratar a cuidadores.
    • Ampliaciones de la carrera de cotización y en el plazo de reserva del puesto de trabajo por excedencia para el cuidado de hijos.
    • Descuentos en tarifas aéreas nacionales.
    • Bonificaciones en las cuotas del IMSERSO y derechos de preferencia.
    • Reducción en la base imponible del Impuesto de Matriculación de Vehículos.
  • A nivel autonómico, aunque depende de cada Comunidad Autónoma, se ofrecen diferentes ventajas:
    • Ámbito fiscal. Deducciones, reducciones y bonificaciones en impuestos como el IRPF o el ITP.
    • Ámbitos cultural y educativo. Bonificaciones y reducciones en tasas y precios públicos, derechos de preferencia y exenciones de precios.
    • Ámbito deportivo. Bonificaciones en precios de uso de instalaciones o acceso a instituciones.
    • Ámbito de transporte público. Bonificaciones en títulos de transporte y acceso a títulos propios de familias numerosas.
    • Ámbito de selección de personal. Bonificaciones en las tasas de inscripción a procesos selectivos.
  • A nivel local, aunque depende de cada Ayuntamiento, se pueden ofrecer otras ventajas, siendo la más extendida la bonificación en el IBI.

La titularidad del carnet de familia numerosa tras la separación o el divorcio

Si tenemos en cuenta las numerosas ventajas de este título, es fácil entender que ambos progenitores quieran conservarlo o renovar la ayuda familiar tras su separación o divorcio. Sin embargo, la Ley 40/2003 estipula en su artículo 3.3 que:

Nadie podrá ser computado, a los efectos de esta ley, en dos unidades familiares al mismo tiempo”.

Esta regulación tiene fácil acomodo en nuestra tradición jurídica, donde la custodia compartida se consideraba una medida excepcional. Pero esta tradición ha sido ya superada por el Tribunal Supremo, que en pronunciamientos como su Sentencia n.º 200/2014, de 25 de abril señaló que:

[…] habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores […]”.

Este giro de la jurisprudencia ha hecho que la custodia compartida gane terreno como medida de guarda y custodia. Y, por tanto, ha evidenciado que la Ley 40/2003 ha quedado anticuada.

Veamos cómo funciona en diferentes supuestos.

Custodia exclusiva y familia numerosa

Este es el supuesto menos conflictivo. Al ser más afín a la doctrina anterior, la Ley 40/2003 sí le ofrece una solución.

Así, tras la separación o divorcio, el padre o la madre de tres hijos, comunes o no e integrados en la misma o distintas unidades familiares, puede solicitar el título de familia numerosa.

Para ello es necesario que los menores estén bajo su dependencia económica.

Si ambos padres quieren pedir el título tendrán que llegar a un acuerdo, y en caso de no lograrlo se concederá conforme al criterio de convivencia.

Por tanto, la ley establece los siguientes escenarios:

  1. Solo uno de los progenitores solicita el título de familia numerosa. En este caso bastará con que acredite la dependencia económica de los menores.
  2. Ambos progenitores quieren el título de familia numerosa.
    1. En este caso tendrán que llegar a un acuerdo, siendo lo más frecuente que lo ostenten por turnos.
    2. Pero si no consiguen llegar a un acuerdo regirá el criterio de convivencia. Por tanto, se entregará el título al progenitor custodio.

Al renovar la ayuda familiar, el progenitor custodio deberá prestar su conformidad, de modo que el criterio de convivencia siempre será el preponderante.

Custodia compartida y familia numerosa

Como hemos visto, la Ley 40/2003 resuelve satisfactoriamente el supuesto en que solo un progenitor ostenta la guarda y custodia. Pero cuando la custodia es compartida ya no opera el criterio de convivencia, ya que el menor convive con ambos por igual.

¿Qué pasa entonces? ¿Quién de los dos tiene derecho a pedir el título?

Solución general: llegar a un acuerdo

La mejor solución es llegar a un acuerdo. No hace falta que uno de los progenitores renuncie al título, ya que tanto la Ley como las Administraciones competentes permiten que ambos se turnen el título.

En este caso se estipularía un período de disfrute (por ejemplo, dos años) tras el cual le correspondería al otro progenitor renovar la ayuda familiar.

Otra solución común: hijos mayores de edad

En el caso de que los hijos sean mayores de edad podrán decidir en qué núcleo familiar quedarán integrados. De modo que una alternativa al acuerdo, siempre que haya hijos mayores, es consultarles a ellos.

La triste solución real: premio para quien más corre

Fuera de las situaciones anteriores, lo cierto es que tiende a otorgarse el título al primero que lo solicita. En este sentido, el Síndic de Greuges de la Comunidad Valenciana y otras instituciones de defensa de la familia y los derechos ciudadanos (como el Defensor del Pueblo de Navarra) han instado reiteradamente al Gobierno para que renueve la Ley, eliminando esta laguna legal.

Véase esta queja dirigida a la Consellera de Igualdad y Políticas Inclusivas, en que el Síndic destaca que:

Hemos recibido otras quejas en este sentido apreciando que se convierte en beneficiario del título de familia numerosa el que actúa con mayor celeridad sobre esta cuestión, negándose derechos a la otra parte”.

Y también que:

Es evidente que la ley deja una laguna legal importante en estos casos, pues impide de manera absoluta la reversión de esta situación si el progenitor que primero pudo y solicitó el título no cede en su derecho ya reconocido”.

Conclusión: ¿Quién se queda el carnet de familia numerosa en la custodia compartida?

En definitiva, esta es una cuestión que nuestro ordenamiento jurídico todavía no ha sabido resolver. Sin embargo, en aras a la buena convivencia, parece que lo más razonable es pactar quién va a ser el beneficiario del título de familia numerosa o disfrutarlo alternativamente.

Tal pacto podría ocupar uno de los epígrafes del convenio regulador, si bien no existe un modo oficial de realizarlo ni de otorgarle validez. En cualquier caso, es importante que los padres separados, divorciados o en proceso de ruptura sean conscientes de que se enfrentarán a este conflicto entre custodia compartida y familia numerosa, así como a otras dificultades relativas a la documentación de los menores. En caso de que surjan dudas, lo mejor será buscar asesoría especializada.

¿Matrimonio o Pareja de Hecho? Ahí la cuestión.

Vamos a ser padres: diferencias entre matrimonio y pareja de hecho

La pareja de hecho es una forma de convivencia cada vez más habitual. Y si llevas un tiempo conviviendo con tu pareja de este modo, más de un familiar o amigo te habrá hecho la pregunta: “¿para cuándo la boda?”.

Puede que la famosa pregunta te haga gracia o que te fastidie, pero lo cierto es que, ahora que vais a ser papás, tiene más relevancia que nunca. Pese que cada vez haya más parejas de hecho, el régimen jurídico de estas no es idéntico al matrimonio.

Así que vamos a darte unas claves para que entiendas la diferencia entre ambas figuras cuando se tienen hijos. ¿Quién sabe? ¡Tal vez te replantees tu posición!

Las diferencias entre el matrimonio y la pareja de hecho

Fuera del ámbito jurídico, el matrimonio puede tener un significado romántico, religioso o el que cada cual le quiera dar. Pero en el campo del Derecho el matrimonio no es más que una institución de protección de la familia.

Este es el motivo por el cual, en general, el matrimonio es un régimen más favorable que la pareja de hecho para establecer una familia o adquirir y mantener ciertos derechos. Por ejemplo, los derechos sucesorios y la pensión de viudedad están mejor protegidos en el matrimonio que fuera de él.

Pese a ello, existe una tendencia a equiparar los efectos de la convivencia more uxorio (es decir, la pareja de hecho) y la convivencia conyugal (es decir, el matrimonio). El problema es que estas tendencias todavía presentan diferencias territoriales. Así que nos toca empezar por el principio: ¿Qué es el matrimonio? ¿Y la pareja de hecho?

El matrimonio

Cuando contraéis matrimonio establecéis un vínculo jurídico sólido entre vosotros. Estos vínculos estables también se conocen como estados civiles. Así, el estado civil de casados os conferirá una serie de derechos y deberes del uno para el otro.

En este sentido resulta irrelevante que el matrimonio sea civil o religioso. El vínculo jurídico es el mismo, y sus efectos principales serán:

  • En primer lugar, la igualdad. Pasaron los tiempos en que el marido tenía más derechos que la mujer. Pese a que sigan existiendo diferencias sociales, el ordenamiento jurídico reconoce los mismos derechos y obligaciones a ambos.
  • En segundo lugar, adquiriréis una serie de derechos-deberes, entre los cuales destacan:
    • Respetaros y ayudaros mutuamente.
    • Actuar en interés de la familia.
    • Vivir juntos.
    • Guardaros fidelidad.
    • Socorreros mutuamente.
    • Compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de vuestros familiares dependientes.
  • En tercer lugar, estableceréis un régimen económico común. Aunque es cierto que podéis optar por el régimen de separación de bienes, no lo es menos que incluso en este caso habrá ciertos bienes sometidos al interés familiar.
  • Por último, adquiriréis derechos sucesorios el uno frente al otro, así como el derecho a causar una pensión de viudedad si uno de vosotros falleciera.

Esto son solo los rasgos básicos del matrimonio, ya que el ordenamiento jurídico está lleno de referencias a esta importante institución. Desde la posibilidad de presentar una declaración de la renta conjunta hasta la restricción de la contratación del cónyuge como trabajador por cuenta ajena. Pero estos detalles exceden el objetivo de nuestro artículo.

La pareja de hecho

Frente al matrimonio está la pareja de hecho. La pareja de hecho se produce con la convivencia, sin que sea necesario formalizarla. Sin embargo, a la hora de que produzca efectos jurídicos suele ser necesaria su inscripción en el correspondiente Registro.

Como hemos anticipado, el régimen de la pareja de hecho presenta diferencias regionales. Así, dependerá de la Comunidad Autónoma donde se constituya. Así, 14 de las 17 autonomías cuentan con regulación propia, entre las que se encuentran Andalucía.

Diferencias entre el matrimonio y la pareja de hecho

En definitiva, la mayor diferencia entre el matrimonio y la pareja de hecho estriba en el régimen económico. Mientras los cónyuges deben determinar un régimen económico-matrimonial, la pareja de hecho no puede acceder al mismo, lo que mantiene sus patrimonios separados.

  • Esto no tiene por qué ser negativo, pero si lo que se desea es mantener un patrimonio privativo siempre cabe la opción de optar por el régimen de separación de bienes.
    Manteniendo las mismas ventajas que se tendría de no estar unidos matrimonialmente se añade la de poder emplear ciertos bienes de tu pareja en beneficio de la familia.

Por otro lado, los permisos laborales siguen anclados al matrimonio. Esto deja fuera de su régimen a las parejas de hecho, que no podrán disfrutar de algunos de los permisos.

  • Por ejemplo, no hay un permiso análogo al de 15 días reconocido en el art. 37.3.a) del Estatuto de los Trabajadores para la celebración del matrimonio que sea aplicable a la constitución de parejas de hecho.
  • Tampoco se devengará el permiso por fallecimiento, accidente o enfermedad graves, ni otros reconocidos en esta Ley.

Fiscalmente ya hemos indicado que solo los matrimonios pueden tributar al IRPF en su modalidad conjunta. Y a nivel de derechos sucesorios, el cónyuge siempre será heredero forzoso. Además, también tiene derechos ante una herencia sin testamento, cosa que no ocurre con la pareja de hecho.

Del mismo modo, tras una ruptura, la pareja de hecho puede no tener derecho a la pensión compensatoria.

  • Esto puede prevenirse estipulando una compensación en el momento de inscribir la pareja en el Registro.
  • En cualquier caso, sí tendrá derecho a la indemnización compensatoria del 1438 del Código Civil por contribución a las cargas del matrimonio.

Similitudes entre el matrimonio y la pareja de hecho

Actualmente se reconoce la pensión de viudedad para parejas de hecho, si bien con algunas particularidades:

  • En el caso del matrimonio, el cónyuge superviviente tendrá derecho a recibir la pensión de viudedad cuando el fallecido reúna los requisitos y él, como beneficiario:
    • En el caso de que el fallecimiento derive de enfermedad común anterior al matrimonio acredite que existen:
      • Hijos comunes.
      • Un vínculo matrimonial mínimo de un año de duración, o bien una convivencia previa que, sumada al tiempo de matrimonio, supere los dos años.
      • Si faltara alguno de estos requisitos podrá acceder a una prestación temporal de viudedad.
  • Por su parte, en el caso de las parejas de hecho, el superviviente podrá percibir esta pensión cuando acredite:
    • En primer lugar, que se inscribió la pareja de hecho en un Registro autonómico o municipal o se formalizó en documento público, al menos, dos años antes del fallecimiento.
    • Además, que convivieron de forma estable e ininterrumpida durante, al menos, 5 años antes del fallecimiento.
    • También deberá acreditar que durante la convivencia no estaban impedidos para contraer matrimonio ni estaban casados con otra persona.
    • Además, que sus ingresos:
      • Durante el año anterior al fallecimiento, no alcanzaron el 50 % de la suma de los de ambos, o el 25 % cuando no haya hijos con derecho a la pensión de orfandad.
      • O bien que son inferiores al 150 % del SMI vigente en el momento del fallecimiento. Este límite se incrementa en un 50 % por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad si convive con el beneficiario.

En definitiva, aunque ambas figuras permitan el acceso a la pensión de viudedad, la pareja de hecho tiene un régimen mucho más desfavorable que el matrimonio.

Por otro lado, ambos regímenes despliegan el mismo sistema de protección hacia los hijos. Es decir, tanto las parejas casadas como en unión de hecho pueden adoptar hijos. Además, sus derechos y deberes respecto a sus hijos serán los mismos. De modo que, se trate de un matrimonio o una pareja de hecho, ambos padres tendrán la patria potestad sobre sus hijos biológicos o adoptivos.

Entonces, ¿me caso ahora que voy a tener hijos?

Dado que el régimen de derechos y deberes frente a los hijos es el mismo en el matrimonio que en la pareja de hecho, en principio el nacimiento o adopción de estos no debería ser determinante para elegir el modo de convivir.

Sí es cierto que el matrimonio ofrece ciertas ventajas para la vida en familia, como se ha explicado. Pero estas tendrán más proyección entre tu pareja y tú que de cara a los hijos.

En cualquier caso, cabe destacar una cuestión. Muchas veces, las parejas de hecho que atraviesan una crisis consideran que no es necesario promover los trámites en caso de separación. Esto puede provocar ciertos problemas, ya que ambos progenitores ostentan la patria potestad sobre sus hijos. Por eso es importante preparar un convenio regulador en el que se detallen las medidas que van a regir la convivencia.

En definitiva, antes de tomar esta decisión conviene conocer las diferencias entre matrimonio y pareja de hecho. Ante la duda siempre puedes consultar con una especialista en Derecho de Familia, ya que en cada caso variará la opción más recomendable.

¿Puedo llevar a mi hijo al psicólogo sin permiso de mi ex pareja?

Mi hijo necesita un psicólogo. ¿Puedo llevarlo sin consentimiento del otro progenitor?

Las crisis matrimoniales pueden resultar muy difíciles para los hijos. Por eso a veces es frecuente que los niños necesiten ir a terapia infantil después de la separación o divorcio de sus padres.

Sin embargo, tras la ruptura se vuelve complicado tomar decisiones, y puede que no estéis de acuerdo en la necesidad de someter a tratamiento a los pequeños. ¿Qué ocurre en estos casos?

¿Necesito el consentimiento de mi ex pareja para llevar a mis hijos al psicólogo?

Hay quien opta por llevar a los niños al psicólogo unilateralmente. La decisión es comprensible, ya que los padres siempre quieren lo mejor para sus hijos. Pero a nivel jurídico la cuestión no es tan sencilla. Tras la ruptura, determinadas situaciones requieren el consentimiento de ambos cónyuges, siempre que conserven la patria potestad.

En general, la patria potestad se mantiene aunque la guarda y custodia haya sido atribuida en exclusiva a uno de los padres. Así que en la mayoría de las ocasiones las decisiones de especial trascendencia deberán ser adoptadas conjuntamente.

Una cosa es que se trate de un acto cotidiano, como hacer una excursión, llevar determinados horarios o elegir el menú semanal. Estas decisiones cotidianas se pueden adoptar sin problemas por cada uno de los progenitores.

Si la decisión es más relevante, pero resulta urgente, en general también se podrá tomar unilateralmente. Por ejemplo, elegir un tratamiento o autorizar una intervención quirúrgica en el instante posterior a un accidente grave.

Pero cuando las decisiones sean importantes y además no exista tal situación de urgencia, ambos progenitores tendréis que poneros de acuerdo. Este es el caso de someter al niño a terapia infantil.

La terapia infantil desde una perspectiva jurídica

Nuestro ordenamiento jurídico considera que someter a los niños a terapia psicológica (también psiquiátrica) es una decisión de suficiente relevancia como para que deban adoptarla ambos progenitores conjuntamente.

Los propios Colegios de Psicólogos han prestado atención a esta cuestión, regulada principalmente:

  • En el artículo 25 de su Código Deontológico, que requiere la comunicación con los padres cuando se trata a un menor.
  • También en el artículo 9.3.c) de la Ley de Autonomía del Paciente, que determina que cuando el menor de edad no pueda comprender (intelectual o emocionalmente) el alcance de la intervención, el consentimiento informado deberá ser prestado por representación, a través de sus padres.
  • Y en el artículo 156 del Código Civil, que determina que la patria potestad compartida implica la necesidad de decidir conjuntamente aspectos relevantes que afecten a la educación, la salud o el desarrollo emocional del menor.

Así, los Colegios concluyen con buen criterio que para prestar atención a menores de 16 años (en algunos Colegios esta edad se reduce hasta los 14 años) es necesario recabar el consentimiento de ambos progenitores.

Y esta medida, en realidad, es acertada para prevenir posteriores conflictos. Principalmente porque los Tribunales han resuelto reiteradamente en este sentido.

Así, la jurisprudencia entiende que los tratamientos psicológicos y psiquiátricos resultan de suficiente entidad como para que ambos padres debáis consentirlos. En caso de que no os pongáis de acuerdo, siempre podréis solicitar la autorización judicial.

¿Cómo llevo a los niños al psicólogo si mi pareja se niega?

Si os resulta imposible llegar a un acuerdo, el artículo 156 del Código Civil os permite solicitar la autorización judicial. Esta autorización sustituirá a la del progenitor.

Debes saber que el proceso se aplica para cada acto concreto. Es decir, si acudes al juzgado para que el Juez te autorice a llevar a tus hijos al psicólogo todavía necesitarás llegar a acuerdos para realizar cada uno de los actos que hemos indicado en el apartado anterior.

El proceso de solicitud de autorización judicial es relativamente sencillo. Presentarás una solicitud y unos días después de admitirse se os citará a una comparecencia. En esta participaréis:

  • Tu ex pareja y tú, en todo caso.
  • El Ministerio Fiscal, en defensa de los derechos e intereses de los menores.
  • Tus hijos, siempre que tengan “suficiente madurez” y, en todo caso, cuando tengan más de 12 años.

El Juez oirá a todos los comparecientes y analizará las pruebas y documentos que aportéis. La decisión se tomará mediante Auto, en el que determinará si autoriza o no la asistencia de tus hijos a terapia infantil.

Ten en cuenta que para realizar esta solicitud no es imprescindible la asistencia de abogado y procurador. Sin embargo, contar con el asesoramiento de un abogado de familia incrementará tus posibilidades de éxito y te evitará problemas formales, jurídicos o de fondo.

Algunas soluciones preventivas

Recuerda que antes de presentar una demanda conviene que intentes llegar a un acuerdo con tu ex pareja. Si no hay manera de conseguirlo, una buena opción puede ser acudir a mediación familiar.

Los mediadores familiares son profesionales especializados en facilitar la comunicación. No pueden tomar decisiones, como hacen los árbitros o jueces, pero os ayudarán a acercar vuestras posiciones para explorar soluciones favorables para todos.

Por supuesto, la efectividad de estas medidas será mayor si has establecido un convenio regulador realista y previsor. Así, nada impide que en este documento incluyas una cláusula que facilite la atención psicológica de los menores en caso de presentar algún trastorno, que se suele manifestar en ansiedad, depresión, falta de concentración o problemas de autoestima.

Estos síntomas llevan a los pequeños a tener problemas de rendimiento escolar y de aislamiento social. Por tanto, si consideras que tus hijos necesitan asistir a terapia infantil, recuerda que necesitarás el consentimiento de tu ex pareja salvo que preveas lo contrario en el convenio regulador.

Si necesitas el concurso de tu ex pareja y no lo consigues siempre podrás contratar a un abogado de familia para que defienda los intereses de tus hijos en juicio. La terapia infantil es muy recomendable en estos casos, y es fácil que consigas la autorización judicial si tus hijos la necesitan.

Atribución de uso de la vivienda familiar. ¿Es temporal o indefinida?

La atribución de uso de la vivienda familiar permite proteger el interés del menor y del cónyuge no titular tras el divorcio. Pero, ¿cuánto dura?

La atribución de uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones que más duda despierta tras una separación o un divorcio. Por eso hemos decidido dedicar unas líneas a la cuestión.

Particularmente hablaremos:

  • Del régimen de propiedad de la vivienda familiar. ¿En qué casos se considera un bien privativo y en cuáles un bien ganancial?
  • Y del régimen de atribución de la vivienda. ¿Depende del tipo de custodia? Y, en tal caso, ¿cómo afecta el tipo de custodia a la atribución de uso de la vivienda familiar?

Sobre el régimen de protección de la vivienda familiar

Como hemos visto en otros artículos, nuestro ordenamiento jurídico dedica numerosas normas a la protección de la familia. Este sistema garantista se basa en el artículo 39 de la Constitución, que refuerza la protección social, económica y jurídica de la familia.

Por eso, cuando una vivienda se considera domicilio familiar se vincula a un régimen de propiedad especial, donde el derecho de propiedad privada cede terreno al de protección de los allegados.

Como consecuencia, el propietario del hogar familiar no podrá realizar ciertos actos sin contar con el consentimiento de su cónyuge. Además, tras una separación o divorcio esta vivienda se podrá destinar a la protección de los hijos y, en caso de no haberlos, del cónyuge que pueda quedar necesitado.

¿La vivienda familiar es privativa o ganancial?

En primer lugar, debe quedar claro que la vivienda familiar queda afecta a la protección de la familia con independencia de que sea privativa o ganancial. Sin embargo, esta diferencia tendrá relevancia:

  1. A la hora de liquidar el régimen económico del matrimonio.
  2. Y a la hora de establecer la atribución de uso si se da la custodia compartida.

Evidentemente, la vivienda será privativa:

  • En los casos en que se trate de una pareja de hecho o de un matrimonio en régimen de separación de bienes.
  • Cuando, rigiéndose el matrimonio conforme al régimen de gananciales:
  • La vivienda se hubiera comprado antes de casarse.
  • O se hubiera heredado.
  • También en el caso de que se comprara con bienes privativos.
  • Por último, cuando se contraiga matrimonio antes de haber pagado por completo la casa. En este caso se da una situación particular, regulada en el artículo 1354 del Código Civil.
    Esta norma determina que, cuando la casa se haya terminado de pagar durante el matrimonio (por ejemplo, por estar hipotecada) se configurará una situación de proindiviso. La parte pagada antes de casarse será privativa de quien pusiera el dinero y la parte pagada durante el matrimonio pertenecerá a la comunidad de gananciales.
    Pongamos un ejemplo. Supongamos que una pareja se compra una casa y paga la hipoteca a medias. Cuando queda el 60 % de la hipoteca por pagar se casan, amortizándola durante su matrimonio en régimen de gananciales.
    En este caso, la casa sería un proindiviso, que pertenecería:

    • En un 20 %, privativamente, a cada uno de los cónyuges.
    • Y en un 60 % al régimen de gananciales.

¿Cómo afecta el régimen de custodia a la atribución de la vivienda privativa?

Ahora sabemos en qué casos la vivienda familiar se considerará privativa y en cuáles se considerará ganancial. Pero, como hemos señalado, esto no impide que se apliquen las normas de protección de la familia.

Estas normas permiten que el uso de la vivienda quede atribuido a los hijos o al cónyuge no titular en caso de que la necesite tras la separación o divorcio. Por tanto, las necesidades de los hijos y de ambos cónyuges deben ser considerados a la hora de redactar en convenio regulador.

Pero, ¿cómo se valoran estas necesidades?

La atribución de la vivienda cuando el matrimonio no tiene hijos menores

En el caso de que el matrimonio no tenga hijos menores, la solución en caso de equilibrio  económico e igualdad sería:

  • Que si la vivienda es privativa de un cónyuge, se la quede el propietario.
  • Si se trata de un proindiviso se podrá disolver conforme al artículo 400 del Código Civil, abonando su parte a quien se quede sin la vivienda o vendiéndola y repartiendo el dinero conforme a las cuotas de participación.
  • Y si se trata de un bien ganancial podrá liquidarse el régimen económico, produciéndose de nuevo la disolución del proindiviso como en el punto anterior.

 

Sin embargo, la función protectora de la vivienda familiar permite que se atribuya su uso al cónyuge que no tenga garantizado el acceso a una vivienda digna, por considerarse el cónyuge más necesitado de protección.

La protección del interés más necesitado

Esta posibilidad se recoge en el artículo 96.3 del Código Civil, que establece que:

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes [la vivienda y el ajuar familiar], por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

Por tanto, el derecho de propiedad cederá frente al de protección de la familia siempre que:

  1. No haya hijos comunes.
  2. El cónyuge no titular quede necesitado de protección.
  3. Y la atribución del uso de la vivienda sea temporal.

Respecto al tiempo que se considera “prudencial” habrá que estudiar las circunstancias de cada caso.

Por ejemplo, es frecuente que si la vivienda es ganancial se atribuya su uso hasta la liquidación de gananciales (SAP León de 3 de junio de 2009). También puede ocurrir que se atribuya el uso durante un tiempo en el que se considera que la situación económica del cónyuge habrá mejorado, fijándose un plazo determinado (SAP Baleares de 9 de marzo de 2010).

La atribución de la vivienda cuando el matrimonio tiene hijos menores

Este régimen de protección se incrementa cuando el matrimonio tiene hijos menores. En este caso la atribución de uso suele hacerse por tiempo indefinido. Por tanto, salvo que se acorte por medio de un proceso de modificación de medidas, este derecho duraría hasta que los hijos alcanzaran la mayoría de edad.

Nótese que antes de la STS n.º 624/2011, de 5 de septiembre se entendía que el derecho de uso debía extenderse hasta que los hijos lograran independencia económica. Sin embargo, la interpretación actual es que la mayoría de edad extingue la atribución de uso.

Por otro lado, esta atribución dependerá del régimen de custodia que se acuerde y de lo pactado en el convenio regulador. Analicemos cada una de las posibilidades de atribución cuando hay hijos menores.

1. Pacto en el convenio regulador

El artículo 96 del Código Civil determina que si los cónyuges llegan a un acuerdo sobre la atribución de la vivienda y el ajuar familiar, este resultará aplicable siempre que cuente con la aprobación judicial.

Por su parte, el Juez se limitará a comprobar que el pacto garantiza los derechos de las partes y, en especial, los de los menores. Así, siempre que los cónyuges lleguen a un acuerdo y el convenio regulador sea justo, serán ellos quienes decidan a quién se atribuye el uso de la vivienda.

2. Custodia exclusiva

Cuando se atribuya la custodia exclusiva a uno de los cónyuges y estos no lleguen a un acuerdo, el uso de la vivienda se atribuirá al cónyuge con quien convivan (es decir, el que ostente la guarda y custodia).

3. Custodia partida

En el caso de que ambos cónyuges ostenten la custodia exclusiva de algunos de los hijos (nos referimos a los casos extraordinarios de separación de hermanos) será el Juez quien determine a quién se atribuye el uso de vivienda.

4. Custodia compartida

La atribución de uso de la vivienda en casos de custodia compartida no se encuentra regulada en el Código Civil. Esto se debe a que, contra la posición jurisprudencial actual (por ejemplo, STS n.º 200/2014, de 25 de abril), el Código entiende que la custodia compartida debe ser un régimen excepcional.

De modo que han sido los Tribunales quienes han tenido que ir definiendo la respuesta a esta situación. En este sentido se hace una aplicación analógica del artículo 96.2 del Código Civil, lo que permite que sea el Juez quien determine a quién debe atribuirse el uso de la vivienda familiar (por ejemplo, STS n.º 593/2014, de 24 de octubre).

Así, cabe incluso la posibilidad de que el uso de la vivienda familiar se atribuya a los menores y, alternativamente, al progenitor con quien estén. Este régimen se conoce como “casa nido”, y puede establecerse siempre que los padres tengan otro domicilio en el que habitar cuando no están al cuidado de sus hijos. Se trata, sin embargo, de un régimen poco utilizado, debido a los problemas que conlleva (mantener tres domicilios, administrar una vivienda común, numerosos conflictos rutinarios entre los excónyuges …).

En cualquier caso, el Tribunal Supremo considera (por ejemplo, STS de 17 de noviembre de 2015) que en los casos de custodia compartida no existe uno, sino dos domicilios familiares. Por tanto, no es necesario proceder a la atribución de uso.

Lo anterior no impide atribuir temporalmente el uso de la vivienda al cónyuge no titular para darle tiempo a buscar una nueva residencia o mejorar su situación económica.

Opciones de atribución de uso de la vivienda ante la custodia compartida

En definitiva, en estos casos será el Tribunal quien decida, atendiendo a los siguientes criterios:

  1. Interés más necesitado de protección. Este sería el de cuidado o crianza de los menores, manifestado en la posibilidad de compaginar sus períodos de estancia con cada uno de sus progenitores.
  2. Quién es el propietario de la vivienda. Se intenta así reducir el impacto de la atribución sobre el derecho de propiedad privada del titular, que puede ser uno de los cónyuges, ambos o un tercero.
    1. Cuando la vivienda es privativa de un progenitor se tiende a limitar la atribución de uso al no titular. De hecho, es probable que ni siquiera se establezca esta atribución, con lo que el titular se quedaría con la casa.
    2. Cuando la vivienda es de ambos o de la sociedad de gananciales se tiende a limitar el tiempo de atribución. Así, son opciones frecuentes:
      1. El establecimiento de un disfrute por turnos, como se ha comentado en la “casa nido”.
      2. La concesión de un plazo prudencial para mudarse a un nuevo domicilio o mejorar la situación económica, como se ha comentado en el caso de que no haya hijos menores.
      3. El condicionamiento de la atribución a la liquidación de gananciales.

En definitiva, la custodia compartida supone un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar. Esta, que se asigna automáticamente al progenitor custodio cuando se aprueba una custodia exclusiva, queda en manos del Tribunal ante la compartida.

Patria potestad y guarda y custodia: algunos mitos y verdades

Es común encontrarnos en el despacho con clientes que no conocen la diferencia tan sustancial entre la patria potestad y la guarda y custodia. Dicha diferencia es enorme y es fundamental que no se confundan.

Por eso vamos a dedicar esta entrada a explicar su diferencia y a desmitificar algunas creencias muy extendidas pero que no son del todo ciertas.
Diferencias entre patria potestad y guarda y custodia
Llamamos patria potestad al conjunto de deberes y obligaciones que los progenitores tienen sobre sus hijos. Estos derechos y obligaciones persisten mientras el hijo es menor de edad y no está emancipado.

Entre otras facultades, incluyen (art. 154 del Código Civil):

• Velar por los hijos.
• Acompañarlos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• Representarlos y administrar sus bienes.
A su vez, la patria potestad implica una serie de deberes para los hijos. En concreto:
• Obedecer y respetar a sus padres.
• Contribuir equitativamente y según su capacidad a las cargas familiares.

No obstante, ya recogimos en su momento los deberes y derechos relativos a la patria potestad de los progenitores en este artículo que podrá complementar con lo que se aborda en el presente.

Por su parte, la guarda y custodia es la facultad (y deber) de convivir con los hijos, cuidarlos y tomar las decisiones del día a día con respecto a los mismos. Los derechos y deberes asociados a la guarda y custodia se determinan en el convenio regulador o la sentencia de separación o divorcio.
Y es que probablemente aquí radique la confusión: en principio, los derechos y deberes propios de la guarda y custodia están incluidos en los propios de la patria potestad. Pero tras una ruptura matrimonial con menores implicados, los progenitores tendrán que distribuirse las tareas de cuidado, crianza y educación de los niños.
Es entonces cuando se configura un régimen de guarda y custodia, separada de la patria potestad y que solo afecta a las facultades de esta que se determinen en el convenio o sentencia.
De hecho, la patria potestad solo queda afectada tras la crisis matrimonial si concurren circunstancias extraordinarias (por ejemplo violencia doméstica, ausencia o incapacidad), siendo lo más común que la conserven ambos progenitores.
En resumen: aún cuando la guarda y custodia sea exclusiva en favor de un progenitor, lo más probable es que ambos conserven la patria potestad.

Quién toma las decisiones tras la separación o divorcio

Ahora que entendemos las diferencias entre patria potestad y guarda y custodia podemos entrar en los mitos. ¿Quién toma las decisiones tras la separación o divorcio?

Muchas personas piensan que le corresponde al progenitor que tenga la custodia tomar todas las decisiones sobre el cuidado de los hijos. Estas incluyen cuestiones tan trascendentes como el lugar de residencia o el colegio.
Sin embargo, ya hemos visto que pese a la ruptura matrimonial y aun en los casos en que un progenitor tenga atribuida la guarda y custodia, el otro progenitor seguirá teniendo patria potestad sobre el menor.
Por tanto, ambos padres tendrán que participar en la adopción de las decisiones más importantes sobre el menor. Veamos algunos ejemplos.

Fijación de residencia del menor tras el divorcio

Muchas parejas divorciadas (o separadas) piensan que el progenitor que tiene la guarda y custodia puede mudarse donde quiera en compañía de los menores. Lo anterior no es cierto, de hecho, existen límites al cambio de domicilio tras el divorcio siendo el más importante el tan reterado por nuestra jurisprudencia: el interés superior del menor.

Los tribunales entienden que el cambio de residencia (a otra ciudad e incluso otro país) afecta, y mucho, al desarrollo del menor, por eso consideran que ambos padres, cuando conserven la patria potestad, deben estar de acuerdo con este cambio de residencia.

Aquí entra en juego un conflicto tradicional: que el progenitor no custodio se niegue al cambio de residencia para evitar que sus hijos se alejen. El sentimiento es obviamente comprensible, pero es que además debemos recordar que en los procesos de familia con menores involucrados siempre se debe procurar el bienestar de estos.

¿Qué pasa, entonces, si el progenitor custodio se quiere mudar y el otro se niega? La Ley le permite acudir a los tribunales para pedir la autorización judicial, que sustituirá a la su ex pareja.

Pero ya hemos indicado que en estos procesos prima el interés del menor, así que el Juez tendrá en consideración, sobre todo, el principio favor filii. Es decir, lo que importa es que el menor esté lo mejor posible, dejando a un lado cuestiones personales de los padres (como una rencilla, el intento de poner tierra por medio o la más que legítima intención de aprovechar una oportunidad laboral en el extranjero).
Los actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad

Este tipo de decisiones, que exigen la participación de ambos progenitores, se conocen como “actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad”.

El Auto de la Audiencia Provincial de Logroño de 5 de diciembre de 2018 resolvió un asunto sobre cambio de domicilio del menor con esta observación:

“Cabe distinguir […] entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que puede realizar válidamente uno solo de los progenitores (el que ejerce la guarda y custodia de hecho o en virtud de resolución judicial) […] y actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que precisan el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial, entendiendo por tales actos extraordinarios los referidos a las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales. Entre estas últimas se consideran, desde luego, la elección del lugar de residencia del menor y la de traslado de domicilio del mismo […]”.
Elección del colegio tras la separación

Del mismo modo, elegir el colegio del menor es una decisión de elevada trascendencia para este. Por eso, nuestros tribunales mantienen que el custodio no puede cambiarlo de colegio unilateralmente, sino que debe llegar a un acuerdo con su ex pareja cuando esta conserve la patria potestad.

Por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Melilla de 3 de mayo de 2018 recordaba que:
“El cambio de colegio es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor […] y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Es pues necesaria la autorización judicial en defecto de acuerdo de los progenitores”.

Obtención del pasaporte del hijo de padres divorciados

Como ya explicamos al hablar de la entrega de la documentación de menores tras el divorcio, el RD 896/2003 determina que ambos progenitores (siempre que conserven la patria potestad) deben intervenir para que se expida el pasaporte de un menor.
El objetivo de esta medida es prevenir la sustracción internacional de menores. Pero la citamos aquí para demostrar que la patria potestad supone la participación no solo en decisiones privadas sino también en trámites públicos.

¿Puedo viajar con mis hijos sin autorización del otro progenitor?

En este caso nos situamos en las antípodas de las situaciones analizadas. Lo que haga el menor en compañía del progenitor con quien se encuentre queda, en principio, al arbitrio de ambos.

Por tanto, en principio no hay ningún problema en que cualquiera de los progenitores viaje con su hijo dentro de España o fuera del territorio nacional. Eso sí, hay que recordar:

1. Que en determinados casos sí va a ser necesaria la colaboración con la ex pareja. Como hemos indicado, la obtención de un pasaporte requiere del concurso de ambos progenitores. También podría haber problemas al tramitar unilateralmente el resto de la documentación, como los visados.
2. Que el convenio regulador o la sentencia pueden establecer restricciones específicas a este derecho. Por ejemplo, podría disponer que el progenitor no pueda abandonar el territorio nacional (con o sin consentimiento del otro). Esta clase de medidas suele adoptarse cuando se teme que el progenitor pueda fugarse con el hijo. Tal supuesto se conoce como sustracción internacional de menores, y es más habitual de lo que parece.

En definitiva, los viajes con el menor se consideran incluidos en la esfera personal del progenitor, sin que constituyan los ya explicados “actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad” siendo la única excepción a esta posibilidad el riesgo de sustracción del menor.

Ejemplo de viajes con hijos tras el divorcio en nuestra jurisprudencia

Así lo reconoce, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona n.º 218/2014, de 13 de junio, citando pronunciamientos anteriores:
“[…] se ha previsto la posibilidad de que uno de los progenitores viaje con el hijo menor a su país de origen durante las vacaciones, sin exigir la autorización del otro para ello. Sobre este tema se manifiesta que no existe ninguna norma que establezca con carácter general prohibición al respecto. El criterio jurisprudencial es permitir viajar al país de cualquiera de los progenitores para relacionarse con los parientes de allí. La excepción a esta posibilidad sólo viene determinada por el riesgo: así lo prevé el art. 103 C.c . condicionando la adopción de la medida consistente en prohibición de salida del territorio nacional a que exista riesgo de sustracción del menor[…]”.
Así, solo cuando exista un riesgo de que los hijos puedan sufrir cualquier pérdida personal o patrimonial se adoptarán medidas restrictivas del derecho de viajar con ellos.
Cómo solucionar la falta de acuerdo con quien conserva la patria potestad
En definitiva, cuando hay hijos menores en común, la relación de los padres obviamente no termina con la separación o divorcio ya que, por le bien de sus hijos, tendrán que cooperar en su crianza y educación.
Pero, ¿qué ocurre cuando no consiguen llegar a un acuerdo? En estos casos se podrá solicitar la intervención judicial, para que sea el propio Juez quien autorice acciones como un cambio de colegio o residencia.
Así lo determina el art. 86.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que declara aplicable su procedimiento:
“[…] cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores”.
Aunque a la hora de promover estos procedimientos no es obligatorio contar con la asistencia de Abogado y Procurador, lo cierto es que resulta altamente recomendable. Acudir a un proceso judicial sin asesoría jurídica especializada es como echar a suertes el resultado del proceso. Y cuando está en juego el cuidado de nuestros hijos es mejor no arriesgar.
En conclusión, patria potestad y guarda y custodia no son lo mismo. Por tanto, aunque el progenitor que tenga la guarda y custodia sea el que convive habitualmente con el menor, el otro deberá ser oído si conserva la patria potestad. Fomentar el diálogo es el mejor modo de crear un entorno favorable para el desarrollo de tus hijos. Pero en caso de resultar inviable, siempre puedes acudir a soluciones judiciales.

La documentación de los menores tras el divorcio

Hoy vamos a hablar de los problemas que suelen surgir al respecto de quién debe custodiar la documentación personal de los hijos tras el divorcio. En principio, parece razonable que se la quede el progenitor custodio pero no obstante, hay situaciones en las que el progenitor no custodio puede necesitar estos documentos. Por ejemplo:

  • Puede ocurrir que el menor esté enfermo. Evidentemente, si le corresponde pernoctar con el progenitor no custodio es recomendable que este se quede con la tarjeta sanitaria del niño.
  • También puede ser que les corresponda pasar una semana juntos y decidan hacer un viaje. En estos casos necesitarán el DNI o el pasaporte.
  • Otro ejemplo es que, durante el tiempo de estancia con el progenitor no custodio, haya que realizar algún trámite (por ejemplo, si el menor tiene cita para renovar documentos personales).

Por supuesto, unos divorcios son más pacíficos que otros. Y cuando la ruptura no ha ido bien puede haber ciertas desavenencias. Por eso es frecuente que el progenitor custodio se pregunte: ¿debo entregar la documentación de mis hijos?

Hoy vamos a contarte cómo se resuelve esta situación jurídicamente. Además, te ofrecemos algunas fórmulas de prevención de problemas, para atajarlos antes de que aparezcan.

La custodia y entrega de la documentación de menores

En primer lugar, debemos recordar que el convenio regulador sirve para solucionar este tipo de dudas. Así, podéis regular esta cuestión para que luego no aparezcan conflictos entre vosotros.

Del mismo modo, si el divorcio (o la separación) ha sido contencioso, nada os impide solicitar al juez que incluya una previsión al respecto en su sentencia. En definitiva, cuanto más claras queden las cosas en la sentencia o convenio, menos problemas habrá en el futuro.

Pero supongamos, como ocurre en la mayoría de los casos, que vuestro convenio o sentencia no dice nada al respecto de la custodia y entrega de la documentación de vuestros hijos. ¿Qué tenéis que hacer entonces?

Pues bien, este problema es relativamente frecuente, lo que ha permitido que los tribunales se pronuncien al respecto en numerosas ocasiones. La posición habitual de la jurisprudencia es:

Como regla general, la documentación personal del menor (DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria…) debe quedar en poder del progenitor que tenga la custodia, sin embargo, el otro progenitor puede solicitar cuando esté con el menor o bien un duplicado de la documentación personal de los hijos en caso de que ello sea posible o la entrega temporal de la documentación, siempre que sea necesaria (SAP Girona n.º 308/2016).

¿Puedo negarme a entregar la documentación?

No, y no debería haber motivos para ello. Al final, tras la separación o divorcio conviene suavizar la relación, para que los menores no sufran el desencuentro de sus padres.

Si crees que el progenitor no custodio va a hacer un mal uso de esta documentación lo mejor es que consultes con un abogado de familia para que te pueda guiar en las medidas judiciales a llevar a cabo.

¿Y si mi ex pareja no me entrega la documentación de mis hijos?

Como hemos señalado, cuando tu ex pareja se niegue a darte la documentación de tus hijos tendrás derecho a exigirla.

A veces puede bastar con enviar un burofax o cualquier otra comunicación fehaciente que luego pueda acreditar dicha solicitud si es necesario y donde puedes indicar un plazo razonable para realizar la entrega de la documentación del menor.

En ocasiones, es posible que el otro progenitor se replantee su posición. No obstante, si el requerido no entrega la documentación, deberás ponerte en contacto con tu abogado en aras a iniciar el procedimiento judicial correspondiente ante el Juzgado de familia.

Algunos problemas relacionados con la entrega de documentación

La entrega de la documentación de los menores no es el único problema que puede surgir entre los progenitores tras la separación o divorcio. A continuación, introducimos otros dos problemas relacionados bastante frecuentes:

  1. La entrega de ropa y otras enseres.
  2. Y la autorización para la emisión de documentos.

La entrega de ropa de los menores (y otros enseres)

El progenitor custodio no solo debe entregar a su ex pareja la documentación de los menores que vaya a necesitar durante el período que pasen juntos. También deberá proporcionarle ropa y todos los enseres que requieran los niños (como productos de aseo o material escolar).

Esto se debe a que el progenitor no custodio abona la pensión de alimentos, que en parte va destinada a comprar esa ropa y enseres. Por tanto, en principio, no tiene la obligación de adquirirlos de nuevo para el tiempo que los menores pasen con él.

Dicho esto, cabe recordar que en los procesos de separación y divorcio debe prevalecer el bienestar de los menores. Por tanto, no recomendamos enrocarse ante estas situaciones.

Sería igualmente conveniente, enviar una comunicación fehaciente en aras a que el progenitor custodio pueda informarse y modificar su actitud.

En caso contrario, si aun así no te proporciona la ropa y enseres que necesitan los niños deberás contactar con tu abogado para iniciar el procedimiento correspondiente.

La autorización para expedir el pasaporte

El artículo 4.2 del RD 896/2003 determina que para expedir el pasaporte de un menor es necesario el consentimiento expreso de quienes ostenten su patria potestad. En general, ambos conservaréis la patria potestad, lo que implica que ambos deberéis autorizar la expedición.

Esta medida se adoptó para evitar la sustracción internacional de menores. Sin embargo, introdujo una traba a la convivencia de los padres divorciados: ¿qué ocurre si tu pareja no autoriza la expedición del pasaporte de vuestros hijos?

En este caso también dispondrás de herramientas judiciales para sustituir este consentimiento. Tendrás que acudir al juzgado, y será el Juez quien autorice la expedición siempre que lo estime conveniente.

Cómo evitar problemas con la entrega de la documentación de menores

Si ya has pasado por los tribunales para separarte o divorciarte es probable que no quieras volver cada vez que tienes un problema con tu ex pareja. En este sentido, entendemos que la abogacía preventiva puede ser muy útil desde el inicio del procedso de divorcio y establecimiento de medidas y la propia redacción del convenio regulador  ya que este documento puede regular cómo custodiar y entregar la documentación de los menores. También hemos indicado que se puede solicitar al juez que introduzca una previsión al respecto en su sentencia.

No olvides que existe la posibilidad de acudir a un mediador familiar, que os ayudará a explorar vuestras posiciones y alcanzar puntos en común, para prevenir el conflicto. En este sentido, cabe destacar que el ámbito familiar es uno de los más favorables para el desarrollo de la mediación, ya que este sistema ayuda a aliviar tensiones entre las partes y a incrementar la empatía y propiciar un ambiente donde el menor o los menores puedan desarrollar su vida con la mayor normalidad.

¿Qué es el divorcio notarial y sus ventajas?

Desde el 3 de julio de 2015, se introdujo en España la posibilidad de llevar a cabo el divorcio notarial. Así, los cónyuges pueden divorciarse de mutuo acuerdo (o separarse) acudiendo al notario a otorgar una escritura pública.

¿Pero qué requisitos son necesarios cumplir para acudir al Divorcio Notarial?

Para que el divorcio notarial sea posible, es necesario cumplir los siguientes requisitos:

  1. Debe ser un divorcio de mutuo acuerdo./li>
  2. No pueden existir hijos menores de edad o con la capacidad modificada.
  3. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.”. (Artículo 82 del Código Civil)
  4. Si hay hijos mayores de edad o emancipados, deberán prestar el consentimiento “respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.” (art 82 CC). Este consentimiento es esencial, si no se presta no hay aprobación de convenio ni tampoco divorcio. Por ello, deberán estar presentes en el momento de otorgar la escritura de divorcio notarial.
  5. El divorcio debe llevarse cabo ante el notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

¿Cómo documentación es necesaria para el divorcio notarial?

Para llevar a cabo el divorcio ante notario, además del libro de familia y el DNI de los comparecientes, será necesario firmar por los cónyuges un convenio regulador en los mismos términos que se exigen para el divorcio judicial tradicional. El contenido como mínimo debe ser:

  • Uso y atribución de la vivienda familiar.
  • Guarda y custodia de los hijos.
  • Régimen de Visitas.
  • Pensión de alimentos.
  • Pensión compensatoria en su caso.
  • Disolución y, en su caso, liquidación, del Régimen Económico Matrimonial.

Ventajas del divorcio notarial

La ventaja más significativa del divorcio notarial es la rapidez del mismo. Así, el divorcio notarial puede llevarse a cabo en muy pocos días si ambos cónyuges están de acuerdo con las condiciones del mismo y la liquidación de los bienes gananciales en su caso a diferencia de los largos periodos que se está tardando en los Juzgado, dependiendo por supuesto de la plaza judicial competente.

En cuanto al coste, en el divorcio notarial se debe abonar el precio del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura. No obstante, acudiendo a la vía judicial la ley obliga a estar asistido por procurador, por lo que este elemento no debería ser un factor determinante en tu decisión.

Es de resaltar, sin embargo, que en la vía notarial no existe justicia gratuita. Recordemos que la Ley de Justicia Gratuita reconoce el derecho a asistencia jurídica gratuita a aquellos miembros de unidades familiares que no superen los siguientes umbrales de ingresos económicos brutos por año. Para ello, puede informarse en el Colegio de Abogados de su ciudad y conocer si puede ser beneficiario de Justicia Gratuita antes de tomar una decisión.

Para conocer el procedimiento del divorcio judicial como alternativa al notarial, puede leer este post Divorcio de mutuo acuerdo o contencioso.

El derecho de los abuelos a relacionarse con los nietos

La negativa al derecho de visitas normalmente suele darse por conflictos familiares en que los padres tienen mala relación con los abuelos y, en muchas ocasiones, cuando el padre o la madre de los menores ha fallecido y el otro no continua la relación con los abuelos sea cual sea el motivo.

Pero ¿Existe el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos? ¿Es posible establecer un régimen de visitas?

El artículo 160 del Código Civil recoge en su párrafo segundo el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos.

Se establece literalmente que “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.”

Dentro dichos parientes y allegados se podrían incluir abuelos, tíos, hermanos, aunque el propio artículo no excluye otros allegados.

Dicho derecho, en principio, no puede ser impedido, tanto los familiares como los menores tienen derecho a relacionarse y digo, en principio, porque el derecho de relacionarse solo puede ser impedido por causa justa, esto es, cuando haya un motivo de peso para entender que la relación con dichos familiares puede de alguna forma perjudicar a los menores.

¿Pueden las malas relaciones entre los padres y los abuelos ser motivo para negar el derecho de visitas de los abuelos con los nietos?

Según nuestro Tribunal Supremo, estas malas relaciones no pueden ser consideradas como una justa causa, ya que quedaría en manos de una de las partes el establecimiento de este derecho. Le bastaría al progenitor alegar una mala relación con el abuelo para impedir el ejercicio de este derecho.

¿Cómo se establece el Régimen de visitas de los abuelos?

El régimen de visitas, aunque es más reducido que el régimen de visitas normalmente establecido para los padres, incluso podrá extenderse a pernoctas con los abuelos, o establecer el derecho de los menores a pasar parte de las vacaciones en el domicilio de los padres de sus padres, sin que ellos perturbe o limite el ejercicio de la patria potestad por los progenitores.

A modo de ejemplo, en la Sentencia  723/2013 de 14 noviembre del Tribunal Supremo se establece el siguiente Régimen de visitas:

  1. Los abuelos podrán estar en compañía de los menores una vez por semana, fijando como día los miércoles, de 18 a 20 horas recogiendo y entregando a los menores en el domicilio materno.
  2. En cuanto a los fines de semana los abuelos podrán tener a los menores dos domingos de cada mes, desde las 12 a 20 horas, entregando y recogiendo a los menores en el domicilio materno.
  3. El día de reyes los menores pasarán con sus abuelos paternos dos horas, de 18 a 20 horas.

Por supuesto, el Régimen de visitas de los abuelos siempre deberá atender a las circunstancias de cada caso ya que lo que siempre debe primar es el interés del menor, y este interés está íntimamente relacionado con sus parientes más próximos, con los que le une una relación de afectividad muy estrecha que no puede negarse salvo casos concretos que lo justifiquen

A pesar de lo anterior, en el derecho de familia, siempre es necesario atender a las circunstancias concretas del caso, y en ese sentido, también nos encontramos sentencias que deniegan el régimen de visitas para los abuelos o los tíos si considera que dicha relación no va a beneficiar a los menores y que incluso puede perjudicarlos. Este es el caso, por ejemplo, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) de 4 noviembre que establece que no se ofrecen las necesarias condiciones, en el orden familiar y personal, que propicien una positiva relación entre los menores y los abuelos en razón de la abierta y generalizada conflictividad existente entre estos y los padres de los menores. Como motivo principal además establecía que no se deduce consecuencia positiva alguna, en el caso de fijar dichas comunicaciones y visitas, en lo que se refiere al beneficio y el interés a proteger, en favor de los menores, ya que además no mantienen contacto personal alguno con los abuelos desde hace cuatro años, sin que justifiquen los motivos por los que éstos han dejado transcurrir tanto tiempo sin solicitar dicho contacto.

Por otra parte, también hay sentencias en las que se estima la posibilidad de establecer un régimen de visitas en favor de una pluralidad de personas, por ejemplo abuelos y tíos conjuntamente.

¿Cómo se ejerce el derecho de visitas de los abuelos u otros familiares?

Para poder ejercer este derecho, los familiares tienen la posibilidad de interponer una demanda en reclamación de un régimen de visitas con los menores, lo que les puede ser otorgado o denegado en el caso de existir causa justa como hemos mencionado.

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