Patria potestad y guarda y custodia: algunos mitos y verdades

Es común encontrarnos en el despacho con clientes que no conocen la diferencia tan sustancial entre la patria potestad y la guarda y custodia. Dicha diferencia es enorme y es fundamental que no se confundan.

Por eso vamos a dedicar esta entrada a explicar su diferencia y a desmitificar algunas creencias muy extendidas pero que no son del todo ciertas.
Diferencias entre patria potestad y guarda y custodia
Llamamos patria potestad al conjunto de deberes y obligaciones que los progenitores tienen sobre sus hijos. Estos derechos y obligaciones persisten mientras el hijo es menor de edad y no está emancipado.

Entre otras facultades, incluyen (art. 154 del Código Civil):

• Velar por los hijos.
• Acompañarlos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• Representarlos y administrar sus bienes.
A su vez, la patria potestad implica una serie de deberes para los hijos. En concreto:
• Obedecer y respetar a sus padres.
• Contribuir equitativamente y según su capacidad a las cargas familiares.

No obstante, ya recogimos en su momento los deberes y derechos relativos a la patria potestad de los progenitores en este artículo que podrá complementar con lo que se aborda en el presente.

Por su parte, la guarda y custodia es la facultad (y deber) de convivir con los hijos, cuidarlos y tomar las decisiones del día a día con respecto a los mismos. Los derechos y deberes asociados a la guarda y custodia se determinan en el convenio regulador o la sentencia de separación o divorcio.
Y es que probablemente aquí radique la confusión: en principio, los derechos y deberes propios de la guarda y custodia están incluidos en los propios de la patria potestad. Pero tras una ruptura matrimonial con menores implicados, los progenitores tendrán que distribuirse las tareas de cuidado, crianza y educación de los niños.
Es entonces cuando se configura un régimen de guarda y custodia, separada de la patria potestad y que solo afecta a las facultades de esta que se determinen en el convenio o sentencia.
De hecho, la patria potestad solo queda afectada tras la crisis matrimonial si concurren circunstancias extraordinarias (por ejemplo violencia doméstica, ausencia o incapacidad), siendo lo más común que la conserven ambos progenitores.
En resumen: aún cuando la guarda y custodia sea exclusiva en favor de un progenitor, lo más probable es que ambos conserven la patria potestad.

Quién toma las decisiones tras la separación o divorcio

Ahora que entendemos las diferencias entre patria potestad y guarda y custodia podemos entrar en los mitos. ¿Quién toma las decisiones tras la separación o divorcio?

Muchas personas piensan que le corresponde al progenitor que tenga la custodia tomar todas las decisiones sobre el cuidado de los hijos. Estas incluyen cuestiones tan trascendentes como el lugar de residencia o el colegio.
Sin embargo, ya hemos visto que pese a la ruptura matrimonial y aun en los casos en que un progenitor tenga atribuida la guarda y custodia, el otro progenitor seguirá teniendo patria potestad sobre el menor.
Por tanto, ambos padres tendrán que participar en la adopción de las decisiones más importantes sobre el menor. Veamos algunos ejemplos.

Fijación de residencia del menor tras el divorcio

Muchas parejas divorciadas (o separadas) piensan que el progenitor que tiene la guarda y custodia puede mudarse donde quiera en compañía de los menores. Lo anterior no es cierto, de hecho, existen límites al cambio de domicilio tras el divorcio siendo el más importante el tan reterado por nuestra jurisprudencia: el interés superior del menor.

Los tribunales entienden que el cambio de residencia (a otra ciudad e incluso otro país) afecta, y mucho, al desarrollo del menor, por eso consideran que ambos padres, cuando conserven la patria potestad, deben estar de acuerdo con este cambio de residencia.

Aquí entra en juego un conflicto tradicional: que el progenitor no custodio se niegue al cambio de residencia para evitar que sus hijos se alejen. El sentimiento es obviamente comprensible, pero es que además debemos recordar que en los procesos de familia con menores involucrados siempre se debe procurar el bienestar de estos.

¿Qué pasa, entonces, si el progenitor custodio se quiere mudar y el otro se niega? La Ley le permite acudir a los tribunales para pedir la autorización judicial, que sustituirá a la su ex pareja.

Pero ya hemos indicado que en estos procesos prima el interés del menor, así que el Juez tendrá en consideración, sobre todo, el principio favor filii. Es decir, lo que importa es que el menor esté lo mejor posible, dejando a un lado cuestiones personales de los padres (como una rencilla, el intento de poner tierra por medio o la más que legítima intención de aprovechar una oportunidad laboral en el extranjero).
Los actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad

Este tipo de decisiones, que exigen la participación de ambos progenitores, se conocen como “actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad”.

El Auto de la Audiencia Provincial de Logroño de 5 de diciembre de 2018 resolvió un asunto sobre cambio de domicilio del menor con esta observación:

“Cabe distinguir […] entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que puede realizar válidamente uno solo de los progenitores (el que ejerce la guarda y custodia de hecho o en virtud de resolución judicial) […] y actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que precisan el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial, entendiendo por tales actos extraordinarios los referidos a las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales. Entre estas últimas se consideran, desde luego, la elección del lugar de residencia del menor y la de traslado de domicilio del mismo […]”.
Elección del colegio tras la separación

Del mismo modo, elegir el colegio del menor es una decisión de elevada trascendencia para este. Por eso, nuestros tribunales mantienen que el custodio no puede cambiarlo de colegio unilateralmente, sino que debe llegar a un acuerdo con su ex pareja cuando esta conserve la patria potestad.

Por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Melilla de 3 de mayo de 2018 recordaba que:
“El cambio de colegio es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor […] y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Es pues necesaria la autorización judicial en defecto de acuerdo de los progenitores”.

Obtención del pasaporte del hijo de padres divorciados

Como ya explicamos al hablar de la entrega de la documentación de menores tras el divorcio, el RD 896/2003 determina que ambos progenitores (siempre que conserven la patria potestad) deben intervenir para que se expida el pasaporte de un menor.
El objetivo de esta medida es prevenir la sustracción internacional de menores. Pero la citamos aquí para demostrar que la patria potestad supone la participación no solo en decisiones privadas sino también en trámites públicos.

¿Puedo viajar con mis hijos sin autorización del otro progenitor?

En este caso nos situamos en las antípodas de las situaciones analizadas. Lo que haga el menor en compañía del progenitor con quien se encuentre queda, en principio, al arbitrio de ambos.

Por tanto, en principio no hay ningún problema en que cualquiera de los progenitores viaje con su hijo dentro de España o fuera del territorio nacional. Eso sí, hay que recordar:

1. Que en determinados casos sí va a ser necesaria la colaboración con la ex pareja. Como hemos indicado, la obtención de un pasaporte requiere del concurso de ambos progenitores. También podría haber problemas al tramitar unilateralmente el resto de la documentación, como los visados.
2. Que el convenio regulador o la sentencia pueden establecer restricciones específicas a este derecho. Por ejemplo, podría disponer que el progenitor no pueda abandonar el territorio nacional (con o sin consentimiento del otro). Esta clase de medidas suele adoptarse cuando se teme que el progenitor pueda fugarse con el hijo. Tal supuesto se conoce como sustracción internacional de menores, y es más habitual de lo que parece.

En definitiva, los viajes con el menor se consideran incluidos en la esfera personal del progenitor, sin que constituyan los ya explicados “actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad” siendo la única excepción a esta posibilidad el riesgo de sustracción del menor.

Ejemplo de viajes con hijos tras el divorcio en nuestra jurisprudencia

Así lo reconoce, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona n.º 218/2014, de 13 de junio, citando pronunciamientos anteriores:
“[…] se ha previsto la posibilidad de que uno de los progenitores viaje con el hijo menor a su país de origen durante las vacaciones, sin exigir la autorización del otro para ello. Sobre este tema se manifiesta que no existe ninguna norma que establezca con carácter general prohibición al respecto. El criterio jurisprudencial es permitir viajar al país de cualquiera de los progenitores para relacionarse con los parientes de allí. La excepción a esta posibilidad sólo viene determinada por el riesgo: así lo prevé el art. 103 C.c . condicionando la adopción de la medida consistente en prohibición de salida del territorio nacional a que exista riesgo de sustracción del menor[…]”.
Así, solo cuando exista un riesgo de que los hijos puedan sufrir cualquier pérdida personal o patrimonial se adoptarán medidas restrictivas del derecho de viajar con ellos.
Cómo solucionar la falta de acuerdo con quien conserva la patria potestad
En definitiva, cuando hay hijos menores en común, la relación de los padres obviamente no termina con la separación o divorcio ya que, por le bien de sus hijos, tendrán que cooperar en su crianza y educación.
Pero, ¿qué ocurre cuando no consiguen llegar a un acuerdo? En estos casos se podrá solicitar la intervención judicial, para que sea el propio Juez quien autorice acciones como un cambio de colegio o residencia.
Así lo determina el art. 86.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que declara aplicable su procedimiento:
“[…] cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores”.
Aunque a la hora de promover estos procedimientos no es obligatorio contar con la asistencia de Abogado y Procurador, lo cierto es que resulta altamente recomendable. Acudir a un proceso judicial sin asesoría jurídica especializada es como echar a suertes el resultado del proceso. Y cuando está en juego el cuidado de nuestros hijos es mejor no arriesgar.
En conclusión, patria potestad y guarda y custodia no son lo mismo. Por tanto, aunque el progenitor que tenga la guarda y custodia sea el que convive habitualmente con el menor, el otro deberá ser oído si conserva la patria potestad. Fomentar el diálogo es el mejor modo de crear un entorno favorable para el desarrollo de tus hijos. Pero en caso de resultar inviable, siempre puedes acudir a soluciones judiciales.

La documentación de los menores tras el divorcio

Hoy vamos a hablar de los problemas que suelen surgir al respecto de quién debe custodiar la documentación personal de los hijos tras el divorcio. En principio, parece razonable que se la quede el progenitor custodio pero no obstante, hay situaciones en las que el progenitor no custodio puede necesitar estos documentos. Por ejemplo:

  • Puede ocurrir que el menor esté enfermo. Evidentemente, si le corresponde pernoctar con el progenitor no custodio es recomendable que este se quede con la tarjeta sanitaria del niño.
  • También puede ser que les corresponda pasar una semana juntos y decidan hacer un viaje. En estos casos necesitarán el DNI o el pasaporte.
  • Otro ejemplo es que, durante el tiempo de estancia con el progenitor no custodio, haya que realizar algún trámite (por ejemplo, si el menor tiene cita para renovar documentos personales).

Por supuesto, unos divorcios son más pacíficos que otros. Y cuando la ruptura no ha ido bien puede haber ciertas desavenencias. Por eso es frecuente que el progenitor custodio se pregunte: ¿debo entregar la documentación de mis hijos?

Hoy vamos a contarte cómo se resuelve esta situación jurídicamente. Además, te ofrecemos algunas fórmulas de prevención de problemas, para atajarlos antes de que aparezcan.

La custodia y entrega de la documentación de menores

En primer lugar, debemos recordar que el convenio regulador sirve para solucionar este tipo de dudas. Así, podéis regular esta cuestión para que luego no aparezcan conflictos entre vosotros.

Del mismo modo, si el divorcio (o la separación) ha sido contencioso, nada os impide solicitar al juez que incluya una previsión al respecto en su sentencia. En definitiva, cuanto más claras queden las cosas en la sentencia o convenio, menos problemas habrá en el futuro.

Pero supongamos, como ocurre en la mayoría de los casos, que vuestro convenio o sentencia no dice nada al respecto de la custodia y entrega de la documentación de vuestros hijos. ¿Qué tenéis que hacer entonces?

Pues bien, este problema es relativamente frecuente, lo que ha permitido que los tribunales se pronuncien al respecto en numerosas ocasiones. La posición habitual de la jurisprudencia es:

Como regla general, la documentación personal del menor (DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria…) debe quedar en poder del progenitor que tenga la custodia, sin embargo, el otro progenitor puede solicitar cuando esté con el menor o bien un duplicado de la documentación personal de los hijos en caso de que ello sea posible o la entrega temporal de la documentación, siempre que sea necesaria (SAP Girona n.º 308/2016).

¿Puedo negarme a entregar la documentación?

No, y no debería haber motivos para ello. Al final, tras la separación o divorcio conviene suavizar la relación, para que los menores no sufran el desencuentro de sus padres.

Si crees que el progenitor no custodio va a hacer un mal uso de esta documentación lo mejor es que consultes con un abogado de familia para que te pueda guiar en las medidas judiciales a llevar a cabo.

¿Y si mi ex pareja no me entrega la documentación de mis hijos?

Como hemos señalado, cuando tu ex pareja se niegue a darte la documentación de tus hijos tendrás derecho a exigirla.

A veces puede bastar con enviar un burofax o cualquier otra comunicación fehaciente que luego pueda acreditar dicha solicitud si es necesario y donde puedes indicar un plazo razonable para realizar la entrega de la documentación del menor.

En ocasiones, es posible que el otro progenitor se replantee su posición. No obstante, si el requerido no entrega la documentación, deberás ponerte en contacto con tu abogado en aras a iniciar el procedimiento judicial correspondiente ante el Juzgado de familia.

Algunos problemas relacionados con la entrega de documentación

La entrega de la documentación de los menores no es el único problema que puede surgir entre los progenitores tras la separación o divorcio. A continuación, introducimos otros dos problemas relacionados bastante frecuentes:

  1. La entrega de ropa y otras enseres.
  2. Y la autorización para la emisión de documentos.

La entrega de ropa de los menores (y otros enseres)

El progenitor custodio no solo debe entregar a su ex pareja la documentación de los menores que vaya a necesitar durante el período que pasen juntos. También deberá proporcionarle ropa y todos los enseres que requieran los niños (como productos de aseo o material escolar).

Esto se debe a que el progenitor no custodio abona la pensión de alimentos, que en parte va destinada a comprar esa ropa y enseres. Por tanto, en principio, no tiene la obligación de adquirirlos de nuevo para el tiempo que los menores pasen con él.

Dicho esto, cabe recordar que en los procesos de separación y divorcio debe prevalecer el bienestar de los menores. Por tanto, no recomendamos enrocarse ante estas situaciones.

Sería igualmente conveniente, enviar una comunicación fehaciente en aras a que el progenitor custodio pueda informarse y modificar su actitud.

En caso contrario, si aun así no te proporciona la ropa y enseres que necesitan los niños deberás contactar con tu abogado para iniciar el procedimiento correspondiente.

La autorización para expedir el pasaporte

El artículo 4.2 del RD 896/2003 determina que para expedir el pasaporte de un menor es necesario el consentimiento expreso de quienes ostenten su patria potestad. En general, ambos conservaréis la patria potestad, lo que implica que ambos deberéis autorizar la expedición.

Esta medida se adoptó para evitar la sustracción internacional de menores. Sin embargo, introdujo una traba a la convivencia de los padres divorciados: ¿qué ocurre si tu pareja no autoriza la expedición del pasaporte de vuestros hijos?

En este caso también dispondrás de herramientas judiciales para sustituir este consentimiento. Tendrás que acudir al juzgado, y será el Juez quien autorice la expedición siempre que lo estime conveniente.

Cómo evitar problemas con la entrega de la documentación de menores

Si ya has pasado por los tribunales para separarte o divorciarte es probable que no quieras volver cada vez que tienes un problema con tu ex pareja. En este sentido, entendemos que la abogacía preventiva puede ser muy útil desde el inicio del procedso de divorcio y establecimiento de medidas y la propia redacción del convenio regulador  ya que este documento puede regular cómo custodiar y entregar la documentación de los menores. También hemos indicado que se puede solicitar al juez que introduzca una previsión al respecto en su sentencia.

No olvides que existe la posibilidad de acudir a un mediador familiar, que os ayudará a explorar vuestras posiciones y alcanzar puntos en común, para prevenir el conflicto. En este sentido, cabe destacar que el ámbito familiar es uno de los más favorables para el desarrollo de la mediación, ya que este sistema ayuda a aliviar tensiones entre las partes y a incrementar la empatía y propiciar un ambiente donde el menor o los menores puedan desarrollar su vida con la mayor normalidad.

IRPH: Nueva sentencia declara nulo el IRPH por considerarlo abusivo.

A pesar de que ha tenido bastante difusión, os dejamos los datos de la Sentencia que conseguimos en el despacho por la que se declaraba el pasado mes de abril la nulidad del indice del IRPH y se condenaba a UCI a devolver las cantidades indebidamente cobradas.

La nueva Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de El Puerto de Santa María  declara nulo el índice de referencia de los Préstamos Hipotecarios Entidades (IRPH Entidades) por abusivo a una vecina de la localidad que suscribió con Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. (UCI).

El contrato de préstamo, suscrito en el año 2005, establecía como Índice de referencia el IRPH Cajas y como sustitutivo el IRPH Entidades. Según explica la Sentencia, no se acredita que la consumidora tuviera una información detallada y específica del índice de referencia que se iba a aplicar al préstamo, y por qué no se utilizaba el EURIBOR (siendo éste el índice de referencia normal o habitual en este tipo de contrato de préstamos hipotecarios. Además, la inclusión del IRPH como índice de referencia realmente impuesto al consumidor le ha producido un perjuicio evidente de hasta 11.177 euros tal y como se cuantifica en la demanda.

Lo que hemos defendido  durante todo el procedimiento es que la consumidora jamás oyó hablar del IRPH Cajas ni del IRPH Entidades, ni se le informó sobre la forma de calcular el mismo ni las diferencias sustanciales que existían entre los tipos de referencia aplicado a su préstamo y, por ejemplo, el Euribor.

De hecho, han existido diferencias sustanciales en los valores del Euribor y del IRPH durante toda su existencia, siendo siempre los valores del IRPH mayores que el Euribor.

En este caso concreto,  con un simple vistazo a la escritura de préstamo de la consumidora, se podía advertir la excesiva complejidad de la misma y la absoluta falta de claridad a lo largo de todo el clausulado. De hecho, la lectura del contrato se hace muy difícil para el consumidor medio.

En consecuencia, el Juez ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por la afectada. UCI, a su vez, deberá mantener el contrato con el resto de cláusulas, absteniéndose de aplicar el IRPH Entidades en el futuro y aplicando en su lugar el EURIBOR.  Además, deberá reintegrar  a la afectada los importes cobrados en aplicación de dicha cláusula que ascienden a más de 11.000 Euros y abonar los intereses legales, imponiéndose a la demandada UCI las costas causadas en este procedimiento.

Poco a poco se sigue avanzando en la lucha contra las entidades por la imposición de este tipo de índices de referencia que se realizaban sin cumplir con sus deberes de transparencia y claridad.

Si quiere más información, puede leer el artículo IRPH: Su nulidad y eliminación publicado hace meses en nuestro Blog.

Puede leer igualmente la noticia publicada en el periódico MiraJerez.com y acceder al texto de la Sentencia que ha sido igualmente publicada en la web de la plataforma de afectados por el IRPH de Gipuzkoa.

Plusvalía municipal: ¿Puede reclamar? (Incluye calculadora)

Si ha vendido algún inmueble con pérdidas en los últimos cuatro años y pagó la plusvalía como consecuencia de ello, muy probablemente pueda reclamarse el dinero abonado. Si es su caso, este artículo, le interesa.

Desgraciadamente, debido a la reciente crisis económica atravesada en nuestro país, muchísimos inmuebles tuvieron que venderse por menos dinero que el que en su día costó.

Todo ello puso en tela de juicio la constitucionalidad de determinados artículos de la Ley Reguladora de Haciendas Locales así como distintas normas forales que finalmente acabaron con su declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional y más recientemente, por parte de nuestro Tribunal Supremo que se ha acogido a la inconstitucionalidad y nulidad de la fórmula de calcular el impuesto sobre la plusvalíapero únicamente en situaciones de inexistencia de incrementos de valor.

Así, si se ha vendido algún inmueble con pérdidas en los últimos cuatro años y pagó la plusvalía como consecuencia de ello, puede reclamar el dinero abonado.

Pero, ¿Quién puede reclamar lo abonado en concepto de Plusvalía?

La persona legitimada para reclamar es, en todo caso, el sujeto pasivo del impuesto, esto es, el vendedor.

¿Qué plazo tiene para reclamar lo abonado en concepto de plusvalía?

El plazo de prescripción será de 4 años desde el día siguiente a aquel en que se realizó el ingreso indebido o desde el día siguiente a la finalización del plazo para presentar la autoliquidación si el ingreso indebido se realizó dentro de dicho plazo.

En caso de que hayan transcurrido más de 4 años y cuando no haya existido ninguna actuación interruptora de la prescripción no se podrá instar la rectificación de la autoliquidación ingresada en su momento.

¿Que documentación necesito para estudiar la viabilidad de la reclamación de la Plusvalía?

Es imprescindible que localice la siguiente documentación:

  • Escritura de compra
  • Escritura de venta
  • Pago del impuesto de plusvalía municipal.

Si quiere más información, llámanos y sin compromiso le atenderemos y veremos la viabilidad de su reclamación.

Por último, le dejamos el link de la CALCULADORA como herramienta bastante interesante que permite conocer el importe abonado y confirmar si se trata de una trasmisión a pérdidas (cortesía de sudespacho.net).

Abogacía preventiva

Puedo decir, y creo que no me equivoco, que el 60 % de los asuntos que se me han encargado hasta ahora para buscar una solución, podían haberse evitado con el simple hecho de acudir a pedir asesoramiento y llevar a cabo alguna medida preventiva.

¿Por qué ocurre esto?

La percepción que nuestra sociedad tiene de la abogacía es claramente reactiva. Acudo al abogado cuando ya no puedo hacer nada para solucionar el conflicto por mí mismo, cuando el fuego ya se ha desatado y el conflicto ya está servido, nunca antes. Entiendo que esto ocurre en muchos casos por ahorrarse la consulta o por miedo a los honorarios que el letrado les pueda cobrar.

Esta concepción debe cambiar. Yo se perfectamente, que mis honorarios son más altos cuando entramos en litigio judicial, esto es, redactamos la demanda o contestación a la demanda, acudimos a la audiencia previa, acudimos a juicio etcétera… A veces esta situación es inevitable y en ese caso hay que ir a por todas para defender lo que es justo para el cliente pero hay otras muchas situaciones en las que lo anterior va a traer consigo más aspectos negativos que positivos y eso, es indiscutible.

Yo percibo un descontento generalizado entre mis compañeros con el poco uso que hace la sociedad de la abogacía preventiva. Los abogados preferimos siempre solucionar un conflicto de forma amistosa e incluso, evitar que surja, en caso de que sea posible. El buen cliente no quiere un pleito de años, ni una sentencia que diga que ha vencido, el cliente acude al abogado porque quiere una solución a su problema y una solución que sea rápida y eficaz.

Contratando a un abogado de forma preventiva, existen herramientas que pueden solucionar muchos conflictos sin necesidad de hacer pasar al cliente por los vaivenes de un procedimiento judicial.

Contar con un abogado de su confianza al que pueda consultar cualquier duda de forma preventiva no sale caro, es más, merece la pena sin lugar a dudas.

¿A qué casos podemos aplicar la abogacía preventiva?

Hay multitud de situaciones a que nos enfrentamos a lo largo de nuestra vida que son claves y que, sin embargo, a pesar de su importancia, tratamos como un mero trámite formal y a veces con confianza casi ciega en el sistema o en la parte con quien estamos contratando.

Por ejemplo:

La elección de un adecuado régimen matrimonial sin conocimiento profundo de lo que estamos firmando,
La compra de una vivienda con tu pareja sin ninguna regulación sobre los posibles problemas que se pueden dar en el futuro,
El hecho de otorgar testamento o como hacerlo,
Hacer una donación y las consecuencias que puede tener esa operación,
Otorgar algún poder para posibles situaciones futuras,
La firma de un préstamo hipotecario o cualquier otro producto bancario,
La firma de un contrato de arrendamiento sin tener conocimiento de los posibles problemas que pueden surgir y como se solucionarán etcétera.

Y yo me pregunto, si todos decimos diariamente “más vale prevenir que curar”… ¿Por qué no lo llevamos a la práctica en muchas de las decisiones más importantes que tomamos en nuestra vida?

Derecho al Olvido

Seguro que alguna vez, movido por la curiosidad o, porque no, por un ramalazo “puntual” de narcisismo, se ha buscado a sí mismo en Google. ¿Lo ha hecho? Yo sí. Incluso es posible que haya encontrado que, al alcance de cualquier persona, hay información sobre Ud. de épocas pasadas que desearía que no estuviera ahí.

Puede que hace años hiciera alguna “locura”, puede que tuviera una “mala época” o que le hubieran relacionado con asuntos “oscuros” de forma indebida. Sin embargo, la memoria de Google es infalible y dicha información aún sigue ahí.

Es posible que piense que su Derecho a la intimidad y al honor está siendo dañado. Y puede que sea cierto, pero la realidad es que hay otro Derecho fundamental que es necesario proteger en toda esta historia: El derecho a la Información.

¿Dónde acaba uno y donde comienza el otro? ¿Debe primar el derecho a la Información o, por el contrario, debemos considerar que el Derecho a la intimidad, al honor y la protección de datos personales son más importantes?

Pues bien, nuestro Tribunal Supremo dictó hace algún tiempo una sentencia en la que intenta sacarnos de dudas.

El alto tribunal nos dice que los datos personales de una persona y una información lesiva para su honor e intimidad en una consulta por Internet va perdiendo su justificación a medida que transcurre el tiempo si las personas concernidas carecen de relevancia pública y los hechos, vinculados a esas personas, carecen de interés histórico. Por ello, para proteger esos derechos, los responsables de las hemerotecas digitales deben adoptar medidas para impedir que en sus páginas, la información obsoleta y gravemente perjudicial pueda ser indexada por los buscadores de Internet.

Sin embargo, la Sala rechaza que haya que eliminar la información recogida en la hemeroteca. Es decir, los buscadores internos de la hemeroteca donde se encuentra su información podrán seguir ofreciendo la misma, aunque en el buscador de Internet no siga apareciendo.

Tres cuestiones claves deben ser analizadas para tomar la decisión en cada caso concreto, esto es, el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, la relevancia pública que tenga el protagonista y el interés histórico que tengan los hechos.

Ya sabe, procure estar atento y ser cuidadoso con la información que el gigante Google tiene de Ud. y recuerde que la memoria colectiva es imborrable y que, tarde o temprano, su pasado siempre puede volver a resurgir.

Ventajas de contratar un buen abogado para tu empresa

¿Eres emprendedor o tienes una empresa? Te voy a contar algunas ventajas de contratar un buen abogado para tu negocio. Una de las cosas más importantes a la hora de emprender o montar un negocio es minimizar costes. Contratar a un buen abogado te puede ayudar a ello. Veamos cómo…

¿Por qué necesito un abogado para mi negocio?

Cuando hablamos de negocio, todo se complica. A veces, intentamos hacer las cosas por nuestra cuenta para intentar reducir costes en servicios profesionales, pero esto puede salir muy caro. El mundo de los negocios es complejo. Aquí tenéis 4 razones de porqué contratar un abogado para un negocio o empresa:

Protege tu empresa ente malentendidos con proveedores y clientes

Hay veces que un buen contrato con las clausulas adecuadas puede evitar cualquier tipo de malentendidos o desacuerdos con clientes y proveedores. Un abogado nos recomendará cláusulas que prevean estas situaciones y que nos protejan. Además, podrá aconsejarnos incluir una cláusula que indique que, en caso de conflicto, acudiremos a una mediación de conflictos antes que a juicio, ya que es una vía de resolución más económica y rápida.

Evita problemas con el uso de datos de tus clientes

Muchas empresas desconocen la actual Ley Orgánica de Protección de Datos, pero ello no te exime de una sanción por el simple hecho de enviar un email a un cliente sin su consentimiento. Tener un abogado experto a quién poder consultar el manejo de clientes y trabajadores es un valor que ninguna empresa debe pasar por alto.

¿Abogado para negocios online?

El imparable auge de las nuevas tecnologías ha obligado a las empresas a ponerse las pilas a la hora de tratar cuestiones como el comercio electrónico, la protección de datos personales, la firma electrónica, los sorteos y promociones o cumplir con la política de cookies,… aunque no siempre se tengan claros los aspectos legales que conllevan.

A la hora de contratar a un trabajador

Es conveniente tener un buen abogado laboralista que puede asesorarte sobre qué contratos te benefician más, qué derechos y deberes tiene… a la hora de la contratación de un trabajador, jornada de trabajo, horario, salario, despidos.

¿Qué abogado contratar?

El derecho es muy amplio, de ahí a que necesites abogados especializados en función de las necesidades de la empresa. Cualquier abogado no va a resolver tus necesidades. Hay diferentes especialidades dentro de la abogacía. Aquí van algunos:

Abogados especializados en derecho mercantil

Se ocupa de reestructuración de empresas, concursos de acreedores, constitución de sociedades, así como modificación o extensión de las mismas, contratos mercantiles o representación de accionistas en las juntas.

Abogados de derecho de familia

Se encarga de divorcios y separaciones de mutuo acuerdo o nulidades matrimoniales, régimen de visitas, custodia de los hijos menores, pensión de alimentos, patria potestad, convenio regulador o pensión compensatoria entre otros.

Abogados especializados en derecho penal

Los abogados penalistas defienden a personas acusadas de cometer delitos, como delitos económicos,  delitos administrativos y políticos…

Abogados de derecho inmobiliario

El abogado especializado en derecho inmobiliario ofrece asesoramiento jurídico, y se ocupa de las implicaciones legales de promociones inmobiliarias.

Abogados especializados en derecho civil

El abogado especializado en derecho civil ofrece asistencia letrada en procedimientos civiles ante Juzgados y Tribunales de lo civil, como por ejemplo herencias y sucesiones, reclamación de deudas….

Abogados expertos en el derecho laboral

El abogado laboralista se ocupa de despidos, reclamaciones de cantidad, mobbing, expedientes de regulación de empleo, accidentes de trabajo, invalidez o jubilación; así  como conciliaciones y procedimientos judiciales.

¿Cuánto cuesta un abogado?

Los honorarios de de un abogo son muy variables en función de la especialidad, ciudad donde se contrate, prestigio de la firma…

La cláusula de gastos de su hipoteca. ¿Es posible la devolución de lo pagado?

Hace algo más de un año, vio la luz una Sentencia de nuestro Tribunal Supremo en la que se declaraba abusiva una cláusula de gastos incorporada en las escrituras de préstamos hipotecarios con un consumidor.

¿Qué es la cláusulas de gastos?

Las cláusulas de gastos son las que regulan en el contrato de préstamo hipotecario la forma en que las partes van a asumir los gastos que trae consigo el otorgamiento de escritura pública, la inscripción registral, el pago de impuestos etcétera…

¿Porqué se declaró abusiva por el Tribunal Supremo la «Cláusula de gastos»?

La cláusula analizada por el Tribunal Supremo, en síntesis, imponía el pago al consumidor de todos los gastos notariales, registrales y tributos ocasionados por la constitución de la hipoteca y su inscripción registral así como los costes de abogado y procurador nombrados por la banco en caso de que la entidad tuviera que reclamar al consumidor por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que asumió.

El Tribunal Supremo dijo en aquella resolución que podría considerarse abusivo que se impusiera al consumidor el pago de todos los gastos y que, lo correcto, sería una adecuada distribución de los mismos entre las partes interesadas en elevar a público el contrato de préstamo.

Si Vd. es titular de algún préstamo hipotecario, es probable que la cláusula de gastos que contenga su escritura, vulnere las previsiones de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios y que, por ende, haya sido Vd. quien haya asumido la totalidad de los gastos de constitución e inscripción de hipoteca.

Gastos de notaría y registro.

En primer lugar, establece el Tribunal Supremo, que la cláusula que se declaró abusiva, incorporada en ese caso por la entidad BBVA, no reparte en modo alguno los gastos de notaría y registro, de hecho, hace recaer su totalidad sobre el consumidor, y ello, a pesar de que el beneficiado por el préstamo no solo es el cliente, sino también la entidad bancaria.

Mantiene el Tribunal Supremo que, no puede perderse de vista que la garantía hipotecaria se adopta en beneficio de la entidad bancaria por lo que lo correcto sería establecer una justa distribución de dichos gastos entre consumidor y entidad bancaria.

Impuestos y Tributos.

Por otra parte, según la legislación vigente, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debe ser abonado por el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Claramente, el documento notarial se expide también en interés de la entidad bancaria con el objeto de inscribir en el Registro la garantía hipotecaria, por lo que de nuevo, imponer el pago de la totalidad del impuesto al consumidor resulta abusivo.

Costas de abogado y procurador.

Por último, las entidades bancarias han venido imponiendo la obligación al consumidor de asumir todos los gastos procesales y honorarios de profesionales contratados por el banco. A este respecto, el Tribunal Supremo recuerda que el pago de las costas está sometido a una estricta regulación legal y que la misma se funda básicamente en el principio del vencimiento, es decir, que vendrá obligado al pago de las costas el litigante que vea desestimadas sus pretensiones. En base a lo anterior, será la resolución judicial correspondiente la que determine quién estará obligado al pago de las costas y por supuesto no siempre debe ser el consumidor.

Todo lo anterior, es lo que llevó al Tribunal Supremo a declarar la abusividad de la cláusula de gastos que se analizaba.

¿Como puedo saber si mi préstamo hipotecario contiene una cláusula de gastos?

Todas las escrituras de préstamo contienen una cláusula de gastos así, lo que habría que analizar, es si la cláusula de gastos puede resultar abusiva por alguno de los motivos anteriormente mencionados o contraviene de alguna forma la legalidad vigente.

En cualquier caso, y como siempre, es necesario analizar la viabilidad de la reclamación en cada caso pero, en muchos de ellos, la cláusula de gastos puede declararse abusiva y nula siendo, como consecuencia, perfectamente posible reclamar la devolución de las cantidades que haya abonado el consumidor indebidamente.

Si quiere que le revisemos su escritura y analicemos la viabilidad de su reclamación, llamemos sin compromiso.

Hacia la reestructuración de su empresa

En mi último artículo hablaba de las actuaciones que todo empresario debe llevar a cabo cuando se encuentre con una situación de crisis en su empresa.

La mayoría de las empresas que presentan esta situación es debido a falta de liquidez, descenso en la facturación, endeudamiento excesivo, impagos de clientes y/o pérdida de buena parte de los mismos. Además de ello, en muchas ocasiones también presentan problemas internos de gestión deficiente o falta de optimización de los recursos.
Si su empresa se encuentra en alguna de estas situaciones, quizás le interese seguir leyendo.

¿Es posible reestructurar mi empresa?

No se debe olvidar que ‘quien tuvo, retuvo’, y en principio, si una empresa fue rentable en su día puede volver a serlo salvando los problemas actuales con una buena reestructuración y un plan de viabilidad ajustado a la realidad.

En muchas ocasiones, la empresa logra sobrevivir a los malos tiempos, a veces incluso más fuerte y sana que antes.

¿Qué actuaciones básicas debemos llevar a cabo a la hora de reestructurar mi empresa?

De forma simplificada, vemos en las próximas líneas las actuaciones básicas que todo plan de reestructuración debe valorar:

Con respecto al Activo de la empresa, deben valorarse las siguientes actuaciones:

Desinversión de activos.- Venta de activos que no sean útiles o imprescindibles para el desarrollo de la actividad. La propia venta de activos, además, siempre trae consigo una disminución en ciertos gastos, seguros, impuestos, reparaciones etcétera.

Gestión de impagados e intento de recobro con políticas de ventajas por pronto pago, facilidades de pago o inicio de procedimientos judiciales de reclamación.

Actuaciones relacionadas con las existencias como las dirigidas a la disminución y/o liquidación de stock.

En cuanto al Pasivo de la compañía, las actuaciones suelen ser:

Refinanciación de la deuda con entidades de crédito Iniciar negociaciones con las entidades de crédito de forma que consigamos alargar plazos, conseguir crédito con el fin de recuperar liquidez (Fresh money), carencias, establecimiento de nuevas garantías, etcétera.

Establecimiento de un plan de pagos realista y comprometido con los acreedores comerciales de la compañía de forma que seamos capaces de mantener o ganar de nuevo su confianza.

Nunca debe olvidarse que para la gestión de la reestructuración de una empresa es imprescindible contar con un buen asesoramiento legal y financiero de forma que no se lleven a cabo actuaciones que posteriormente puedan tener consecuencias negativas para la entidad o los responsables de las mismas.

La emisión de pagarés sin antefirma

Es un error relativamente común por parte de muchos administradores o apoderados de sociedades, que se emitan pagarés o letras de cambio en general, sin hacer constancia en la antefirma o sin la reseña P.P (Por poder) junto a la firma de la letra.

El que actúa en nombre de la sociedad puede estar en el pleno convencimiento de que mediante la firma de la letra obliga a la entidad (o persona) que representa, sin saber que la responsabilidad puede llegar a exigirse al firmante y su patrimonio personal.

¿Qué establece la Ley en relación a la emisión de pagarés sin antefirma?

Establece el artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque que:

“Todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma.”

En efecto, el artículo no solo establece que por supuesto debe estar autorizado a ello, sino que debe expresarlo claramente en la antefirma de forma que el librado sea plenamente consciente de la persona física o jurídica obligada al pago.

Sin embargo, el posible “descuido” no tiene porqué ser insalvable.

¿Cómo puedo proceder si he emitido en nombre de mi empresa un pagaré sin antefirma?

A partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 y siguientes, se produce un giro jurisprudencial, y se establece que la falta de constancia en el pagaré de que su libramiento se hace en nombre ajeno no excluye la posibilidad que la promesa de pago se emitió por el firmante actuando en nombre del representado.

Así, para que pueda atribuirse la responsabilidad del representado por un apoderado que no hizo constar la antefirma, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

  1. Que la persona que firma en nombre de otro tenga poder de la sociedad.
  2. Que el título no haya circulado.
  3. Que se haya probado que el acreedor y firmante o promitente lo consintieron -por escrito, de palabra o por «facta contundentia» – en el acto de la entrega de títulos.
  4. Que se haya probado o reconocido por el ejecutante que la emisión del título cambiario, procedía de un contrato subyacente, siendo el acreedor y el deudor cambiarios los mismos que los titulares de la relación causal.”
  5. Que se haya probado o reconocido por el ejecutante que la emisión del título cambiario, procedía de un contrato subyacente, siendo el acreedor y el deudor cambiarios los mismos que los titulares de la relación causal.”
    Por tanto, la nueva doctrina del Tribunal Supremo, establece que la falta de expresión de la representación en el pagaré viene a ser un problema de prueba de la existencia de la condición de representante del firmante y no un problema de forma.

En cualquier caso, es más que recomendable aclarar en la letra el obligado al pago mediante sello de la entidad que se representa, antefirma o con las siglas P.P de forma que en posible futuro conflicto quede claro la identidad del responsable al pago.