Es común encontrarnos en el despacho con clientes que no conocen la diferencia tan sustancial entre la patria potestad y la guarda y custodia. Dicha diferencia es enorme y es fundamental que no se confundan.

Por eso vamos a dedicar esta entrada a explicar su diferencia y a desmitificar algunas creencias muy extendidas pero que no son del todo ciertas.
Diferencias entre patria potestad y guarda y custodia
Llamamos patria potestad al conjunto de deberes y obligaciones que los progenitores tienen sobre sus hijos. Estos derechos y obligaciones persisten mientras el hijo es menor de edad y no está emancipado.

Entre otras facultades, incluyen (art. 154 del Código Civil):

• Velar por los hijos.
• Acompañarlos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• Representarlos y administrar sus bienes.
A su vez, la patria potestad implica una serie de deberes para los hijos. En concreto:
• Obedecer y respetar a sus padres.
• Contribuir equitativamente y según su capacidad a las cargas familiares.

No obstante, ya recogimos en su momento los deberes y derechos relativos a la patria potestad de los progenitores en este artículo que podrá complementar con lo que se aborda en el presente.

Por su parte, la guarda y custodia es la facultad (y deber) de convivir con los hijos, cuidarlos y tomar las decisiones del día a día con respecto a los mismos. Los derechos y deberes asociados a la guarda y custodia se determinan en el convenio regulador o la sentencia de separación o divorcio.
Y es que probablemente aquí radique la confusión: en principio, los derechos y deberes propios de la guarda y custodia están incluidos en los propios de la patria potestad. Pero tras una ruptura matrimonial con menores implicados, los progenitores tendrán que distribuirse las tareas de cuidado, crianza y educación de los niños.
Es entonces cuando se configura un régimen de guarda y custodia, separada de la patria potestad y que solo afecta a las facultades de esta que se determinen en el convenio o sentencia.
De hecho, la patria potestad solo queda afectada tras la crisis matrimonial si concurren circunstancias extraordinarias (por ejemplo violencia doméstica, ausencia o incapacidad), siendo lo más común que la conserven ambos progenitores.
En resumen: aún cuando la guarda y custodia sea exclusiva en favor de un progenitor, lo más probable es que ambos conserven la patria potestad.

Quién toma las decisiones tras la separación o divorcio

Ahora que entendemos las diferencias entre patria potestad y guarda y custodia podemos entrar en los mitos. ¿Quién toma las decisiones tras la separación o divorcio?

Muchas personas piensan que le corresponde al progenitor que tenga la custodia tomar todas las decisiones sobre el cuidado de los hijos. Estas incluyen cuestiones tan trascendentes como el lugar de residencia o el colegio.
Sin embargo, ya hemos visto que pese a la ruptura matrimonial y aun en los casos en que un progenitor tenga atribuida la guarda y custodia, el otro progenitor seguirá teniendo patria potestad sobre el menor.
Por tanto, ambos padres tendrán que participar en la adopción de las decisiones más importantes sobre el menor. Veamos algunos ejemplos.

Fijación de residencia del menor tras el divorcio

Muchas parejas divorciadas (o separadas) piensan que el progenitor que tiene la guarda y custodia puede mudarse donde quiera en compañía de los menores. Lo anterior no es cierto, de hecho, existen límites al cambio de domicilio tras el divorcio siendo el más importante el tan reterado por nuestra jurisprudencia: el interés superior del menor.

Los tribunales entienden que el cambio de residencia (a otra ciudad e incluso otro país) afecta, y mucho, al desarrollo del menor, por eso consideran que ambos padres, cuando conserven la patria potestad, deben estar de acuerdo con este cambio de residencia.

Aquí entra en juego un conflicto tradicional: que el progenitor no custodio se niegue al cambio de residencia para evitar que sus hijos se alejen. El sentimiento es obviamente comprensible, pero es que además debemos recordar que en los procesos de familia con menores involucrados siempre se debe procurar el bienestar de estos.

¿Qué pasa, entonces, si el progenitor custodio se quiere mudar y el otro se niega? La Ley le permite acudir a los tribunales para pedir la autorización judicial, que sustituirá a la su ex pareja.

Pero ya hemos indicado que en estos procesos prima el interés del menor, así que el Juez tendrá en consideración, sobre todo, el principio favor filii. Es decir, lo que importa es que el menor esté lo mejor posible, dejando a un lado cuestiones personales de los padres (como una rencilla, el intento de poner tierra por medio o la más que legítima intención de aprovechar una oportunidad laboral en el extranjero).
Los actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad

Este tipo de decisiones, que exigen la participación de ambos progenitores, se conocen como “actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad”.

El Auto de la Audiencia Provincial de Logroño de 5 de diciembre de 2018 resolvió un asunto sobre cambio de domicilio del menor con esta observación:

“Cabe distinguir […] entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que puede realizar válidamente uno solo de los progenitores (el que ejerce la guarda y custodia de hecho o en virtud de resolución judicial) […] y actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que precisan el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial, entendiendo por tales actos extraordinarios los referidos a las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales. Entre estas últimas se consideran, desde luego, la elección del lugar de residencia del menor y la de traslado de domicilio del mismo […]”.
Elección del colegio tras la separación

Del mismo modo, elegir el colegio del menor es una decisión de elevada trascendencia para este. Por eso, nuestros tribunales mantienen que el custodio no puede cambiarlo de colegio unilateralmente, sino que debe llegar a un acuerdo con su ex pareja cuando esta conserve la patria potestad.

Por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Melilla de 3 de mayo de 2018 recordaba que:
“El cambio de colegio es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor […] y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Es pues necesaria la autorización judicial en defecto de acuerdo de los progenitores”.

Obtención del pasaporte del hijo de padres divorciados

Como ya explicamos al hablar de la entrega de la documentación de menores tras el divorcio, el RD 896/2003 determina que ambos progenitores (siempre que conserven la patria potestad) deben intervenir para que se expida el pasaporte de un menor.
El objetivo de esta medida es prevenir la sustracción internacional de menores. Pero la citamos aquí para demostrar que la patria potestad supone la participación no solo en decisiones privadas sino también en trámites públicos.

¿Puedo viajar con mis hijos sin autorización del otro progenitor?

En este caso nos situamos en las antípodas de las situaciones analizadas. Lo que haga el menor en compañía del progenitor con quien se encuentre queda, en principio, al arbitrio de ambos.

Por tanto, en principio no hay ningún problema en que cualquiera de los progenitores viaje con su hijo dentro de España o fuera del territorio nacional. Eso sí, hay que recordar:

1. Que en determinados casos sí va a ser necesaria la colaboración con la ex pareja. Como hemos indicado, la obtención de un pasaporte requiere del concurso de ambos progenitores. También podría haber problemas al tramitar unilateralmente el resto de la documentación, como los visados.
2. Que el convenio regulador o la sentencia pueden establecer restricciones específicas a este derecho. Por ejemplo, podría disponer que el progenitor no pueda abandonar el territorio nacional (con o sin consentimiento del otro). Esta clase de medidas suele adoptarse cuando se teme que el progenitor pueda fugarse con el hijo. Tal supuesto se conoce como sustracción internacional de menores, y es más habitual de lo que parece.

En definitiva, los viajes con el menor se consideran incluidos en la esfera personal del progenitor, sin que constituyan los ya explicados “actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad” siendo la única excepción a esta posibilidad el riesgo de sustracción del menor.

Ejemplo de viajes con hijos tras el divorcio en nuestra jurisprudencia

Así lo reconoce, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona n.º 218/2014, de 13 de junio, citando pronunciamientos anteriores:
“[…] se ha previsto la posibilidad de que uno de los progenitores viaje con el hijo menor a su país de origen durante las vacaciones, sin exigir la autorización del otro para ello. Sobre este tema se manifiesta que no existe ninguna norma que establezca con carácter general prohibición al respecto. El criterio jurisprudencial es permitir viajar al país de cualquiera de los progenitores para relacionarse con los parientes de allí. La excepción a esta posibilidad sólo viene determinada por el riesgo: así lo prevé el art. 103 C.c . condicionando la adopción de la medida consistente en prohibición de salida del territorio nacional a que exista riesgo de sustracción del menor[…]”.
Así, solo cuando exista un riesgo de que los hijos puedan sufrir cualquier pérdida personal o patrimonial se adoptarán medidas restrictivas del derecho de viajar con ellos.
Cómo solucionar la falta de acuerdo con quien conserva la patria potestad
En definitiva, cuando hay hijos menores en común, la relación de los padres obviamente no termina con la separación o divorcio ya que, por le bien de sus hijos, tendrán que cooperar en su crianza y educación.
Pero, ¿qué ocurre cuando no consiguen llegar a un acuerdo? En estos casos se podrá solicitar la intervención judicial, para que sea el propio Juez quien autorice acciones como un cambio de colegio o residencia.
Así lo determina el art. 86.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que declara aplicable su procedimiento:
“[…] cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores”.
Aunque a la hora de promover estos procedimientos no es obligatorio contar con la asistencia de Abogado y Procurador, lo cierto es que resulta altamente recomendable. Acudir a un proceso judicial sin asesoría jurídica especializada es como echar a suertes el resultado del proceso. Y cuando está en juego el cuidado de nuestros hijos es mejor no arriesgar.
En conclusión, patria potestad y guarda y custodia no son lo mismo. Por tanto, aunque el progenitor que tenga la guarda y custodia sea el que convive habitualmente con el menor, el otro deberá ser oído si conserva la patria potestad. Fomentar el diálogo es el mejor modo de crear un entorno favorable para el desarrollo de tus hijos. Pero en caso de resultar inviable, siempre puedes acudir a soluciones judiciales.