Atribución de uso de la vivienda familiar. ¿Es temporal o indefinida?

La atribución de uso de la vivienda familiar permite proteger el interés del menor y del cónyuge no titular tras el divorcio. Pero, ¿cuánto dura?

La atribución de uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones que más duda despierta tras una separación o un divorcio. Por eso hemos decidido dedicar unas líneas a la cuestión.

Particularmente hablaremos:

  • Del régimen de propiedad de la vivienda familiar. ¿En qué casos se considera un bien privativo y en cuáles un bien ganancial?
  • Y del régimen de atribución de la vivienda. ¿Depende del tipo de custodia? Y, en tal caso, ¿cómo afecta el tipo de custodia a la atribución de uso de la vivienda familiar?

Sobre el régimen de protección de la vivienda familiar

Como hemos visto en otros artículos, nuestro ordenamiento jurídico dedica numerosas normas a la protección de la familia. Este sistema garantista se basa en el artículo 39 de la Constitución, que refuerza la protección social, económica y jurídica de la familia.

Por eso, cuando una vivienda se considera domicilio familiar se vincula a un régimen de propiedad especial, donde el derecho de propiedad privada cede terreno al de protección de los allegados.

Como consecuencia, el propietario del hogar familiar no podrá realizar ciertos actos sin contar con el consentimiento de su cónyuge. Además, tras una separación o divorcio esta vivienda se podrá destinar a la protección de los hijos y, en caso de no haberlos, del cónyuge que pueda quedar necesitado.

¿La vivienda familiar es privativa o ganancial?

En primer lugar, debe quedar claro que la vivienda familiar queda afecta a la protección de la familia con independencia de que sea privativa o ganancial. Sin embargo, esta diferencia tendrá relevancia:

  1. A la hora de liquidar el régimen económico del matrimonio.
  2. Y a la hora de establecer la atribución de uso si se da la custodia compartida.

Evidentemente, la vivienda será privativa:

  • En los casos en que se trate de una pareja de hecho o de un matrimonio en régimen de separación de bienes.
  • Cuando, rigiéndose el matrimonio conforme al régimen de gananciales:
  • La vivienda se hubiera comprado antes de casarse.
  • O se hubiera heredado.
  • También en el caso de que se comprara con bienes privativos.
  • Por último, cuando se contraiga matrimonio antes de haber pagado por completo la casa. En este caso se da una situación particular, regulada en el artículo 1354 del Código Civil.
    Esta norma determina que, cuando la casa se haya terminado de pagar durante el matrimonio (por ejemplo, por estar hipotecada) se configurará una situación de proindiviso. La parte pagada antes de casarse será privativa de quien pusiera el dinero y la parte pagada durante el matrimonio pertenecerá a la comunidad de gananciales.
    Pongamos un ejemplo. Supongamos que una pareja se compra una casa y paga la hipoteca a medias. Cuando queda el 60 % de la hipoteca por pagar se casan, amortizándola durante su matrimonio en régimen de gananciales.
    En este caso, la casa sería un proindiviso, que pertenecería:

    • En un 20 %, privativamente, a cada uno de los cónyuges.
    • Y en un 60 % al régimen de gananciales.

¿Cómo afecta el régimen de custodia a la atribución de la vivienda privativa?

Ahora sabemos en qué casos la vivienda familiar se considerará privativa y en cuáles se considerará ganancial. Pero, como hemos señalado, esto no impide que se apliquen las normas de protección de la familia.

Estas normas permiten que el uso de la vivienda quede atribuido a los hijos o al cónyuge no titular en caso de que la necesite tras la separación o divorcio. Por tanto, las necesidades de los hijos y de ambos cónyuges deben ser considerados a la hora de redactar en convenio regulador.

Pero, ¿cómo se valoran estas necesidades?

La atribución de la vivienda cuando el matrimonio no tiene hijos menores

En el caso de que el matrimonio no tenga hijos menores, la solución en caso de equilibrio  económico e igualdad sería:

  • Que si la vivienda es privativa de un cónyuge, se la quede el propietario.
  • Si se trata de un proindiviso se podrá disolver conforme al artículo 400 del Código Civil, abonando su parte a quien se quede sin la vivienda o vendiéndola y repartiendo el dinero conforme a las cuotas de participación.
  • Y si se trata de un bien ganancial podrá liquidarse el régimen económico, produciéndose de nuevo la disolución del proindiviso como en el punto anterior.

 

Sin embargo, la función protectora de la vivienda familiar permite que se atribuya su uso al cónyuge que no tenga garantizado el acceso a una vivienda digna, por considerarse el cónyuge más necesitado de protección.

La protección del interés más necesitado

Esta posibilidad se recoge en el artículo 96.3 del Código Civil, que establece que:

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes [la vivienda y el ajuar familiar], por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

Por tanto, el derecho de propiedad cederá frente al de protección de la familia siempre que:

  1. No haya hijos comunes.
  2. El cónyuge no titular quede necesitado de protección.
  3. Y la atribución del uso de la vivienda sea temporal.

Respecto al tiempo que se considera “prudencial” habrá que estudiar las circunstancias de cada caso.

Por ejemplo, es frecuente que si la vivienda es ganancial se atribuya su uso hasta la liquidación de gananciales (SAP León de 3 de junio de 2009). También puede ocurrir que se atribuya el uso durante un tiempo en el que se considera que la situación económica del cónyuge habrá mejorado, fijándose un plazo determinado (SAP Baleares de 9 de marzo de 2010).

La atribución de la vivienda cuando el matrimonio tiene hijos menores

Este régimen de protección se incrementa cuando el matrimonio tiene hijos menores. En este caso la atribución de uso suele hacerse por tiempo indefinido. Por tanto, salvo que se acorte por medio de un proceso de modificación de medidas, este derecho duraría hasta que los hijos alcanzaran la mayoría de edad.

Nótese que antes de la STS n.º 624/2011, de 5 de septiembre se entendía que el derecho de uso debía extenderse hasta que los hijos lograran independencia económica. Sin embargo, la interpretación actual es que la mayoría de edad extingue la atribución de uso.

Por otro lado, esta atribución dependerá del régimen de custodia que se acuerde y de lo pactado en el convenio regulador. Analicemos cada una de las posibilidades de atribución cuando hay hijos menores.

1. Pacto en el convenio regulador

El artículo 96 del Código Civil determina que si los cónyuges llegan a un acuerdo sobre la atribución de la vivienda y el ajuar familiar, este resultará aplicable siempre que cuente con la aprobación judicial.

Por su parte, el Juez se limitará a comprobar que el pacto garantiza los derechos de las partes y, en especial, los de los menores. Así, siempre que los cónyuges lleguen a un acuerdo y el convenio regulador sea justo, serán ellos quienes decidan a quién se atribuye el uso de la vivienda.

2. Custodia exclusiva

Cuando se atribuya la custodia exclusiva a uno de los cónyuges y estos no lleguen a un acuerdo, el uso de la vivienda se atribuirá al cónyuge con quien convivan (es decir, el que ostente la guarda y custodia).

3. Custodia partida

En el caso de que ambos cónyuges ostenten la custodia exclusiva de algunos de los hijos (nos referimos a los casos extraordinarios de separación de hermanos) será el Juez quien determine a quién se atribuye el uso de vivienda.

4. Custodia compartida

La atribución de uso de la vivienda en casos de custodia compartida no se encuentra regulada en el Código Civil. Esto se debe a que, contra la posición jurisprudencial actual (por ejemplo, STS n.º 200/2014, de 25 de abril), el Código entiende que la custodia compartida debe ser un régimen excepcional.

De modo que han sido los Tribunales quienes han tenido que ir definiendo la respuesta a esta situación. En este sentido se hace una aplicación analógica del artículo 96.2 del Código Civil, lo que permite que sea el Juez quien determine a quién debe atribuirse el uso de la vivienda familiar (por ejemplo, STS n.º 593/2014, de 24 de octubre).

Así, cabe incluso la posibilidad de que el uso de la vivienda familiar se atribuya a los menores y, alternativamente, al progenitor con quien estén. Este régimen se conoce como “casa nido”, y puede establecerse siempre que los padres tengan otro domicilio en el que habitar cuando no están al cuidado de sus hijos. Se trata, sin embargo, de un régimen poco utilizado, debido a los problemas que conlleva (mantener tres domicilios, administrar una vivienda común, numerosos conflictos rutinarios entre los excónyuges …).

En cualquier caso, el Tribunal Supremo considera (por ejemplo, STS de 17 de noviembre de 2015) que en los casos de custodia compartida no existe uno, sino dos domicilios familiares. Por tanto, no es necesario proceder a la atribución de uso.

Lo anterior no impide atribuir temporalmente el uso de la vivienda al cónyuge no titular para darle tiempo a buscar una nueva residencia o mejorar su situación económica.

Opciones de atribución de uso de la vivienda ante la custodia compartida

En definitiva, en estos casos será el Tribunal quien decida, atendiendo a los siguientes criterios:

  1. Interés más necesitado de protección. Este sería el de cuidado o crianza de los menores, manifestado en la posibilidad de compaginar sus períodos de estancia con cada uno de sus progenitores.
  2. Quién es el propietario de la vivienda. Se intenta así reducir el impacto de la atribución sobre el derecho de propiedad privada del titular, que puede ser uno de los cónyuges, ambos o un tercero.
    1. Cuando la vivienda es privativa de un progenitor se tiende a limitar la atribución de uso al no titular. De hecho, es probable que ni siquiera se establezca esta atribución, con lo que el titular se quedaría con la casa.
    2. Cuando la vivienda es de ambos o de la sociedad de gananciales se tiende a limitar el tiempo de atribución. Así, son opciones frecuentes:
      1. El establecimiento de un disfrute por turnos, como se ha comentado en la “casa nido”.
      2. La concesión de un plazo prudencial para mudarse a un nuevo domicilio o mejorar la situación económica, como se ha comentado en el caso de que no haya hijos menores.
      3. El condicionamiento de la atribución a la liquidación de gananciales.

En definitiva, la custodia compartida supone un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar. Esta, que se asigna automáticamente al progenitor custodio cuando se aprueba una custodia exclusiva, queda en manos del Tribunal ante la compartida.