ESTADO DE ALARMA, RÉGIMEN DE VISITA Y CUSTODIA COMPARTIDA ¿CÓMO DEBO ACTUAR?

Tras entrar en vigor el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, donde se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se han adoptado una serie de medidas excepcionales que restringen la libertad de circulación de los ciudadanos.

Ciertamente, el Real Decreto no realiza ninguna mención expresa para aclarar cómo llevar a cabo las visitas de los menores y los cambios de custodia entre las miles de familias que se encuentren en estas situaciones.

Ante las muchas cuestiones que nos están realizando nuestros clientes, intentaré dar un poco de luz al asunto con el ánimo de facilitaros esta situación en la medida de lo posible. Siempre animando a que las decisiones que se adopten sean anteponiendo continuamente EL BIENESTAR  DE LOS MENORES, CON SENSATEZ Y SENTIDO COMÚN, como ejemplo de solidaridad y responsabilidad para nuestros hijos.

En primer lugar resaltar, que es importante que estén con quien estén los menores se favorezca una comunicación fluida y constante con el otro progenitor para que los menores puedan mantener el contacto con ambos como de costumbre, en la medida en que las circunstancia lo permitan.

Como hemos recalcado anteriormente, no existen precedentes de situaciones similares, ni tampoco una respuesta directa y clara en la Ley ni en el Real Decreto. Por lo que intentaremos daros unas pautas adecuadas, donde volvemos a resaltar que tengáis una comunicación fluida y sensata en estos tiempos difíciles en beneficio de vuestros hijos.

¿Se suspende el régimen de visitas durante en Estado de Alarma?

Tal y como se refleja en éste, es importante recordar que ambos progenitores ostentáis la patria potestad (art.156 del Código Civil) y debéis comunicaros y consensuar decisiones trascendentales. Eso si, salvo que se trate de una situación de urgencia. En este caso, el progenitor podrá tomar decisiones sin consultar al otro previamente, pero informando con la mayor brevedad los motivos por los cuales esta situación requería de esa celeridad.

No obstante, y siempre teniendo en cuenta que NINGÚN PROGENITOR PUEDE UNILATERALMENTE ALTERAR LAS VISITAS ESTIPULADAS EN UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL, SALVO CAUSA MAYOR.

Artículo 7 del Real decreto 463/2020, de 14 de marzo.

En éste nos indica que en estado de alarma será posible circular para «la asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables».

Igualmente señala que «se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior».

 Por lo tanto, y según los puntos anteriores del artículo 7, no se suspende el régimen de estancias o visitas con los menores ya que éstos, deberían permitirse los traslados para garantizar sus cuidados y su estancia con cada uno de ellos. Cosa distinta es que los progenitores valoren una serie de factores y en base a éstos decidan una solución distinta.

¿Que criterios debemos tener en cuenta para tomar una decisión?

Será necesario valorar entre otras muchas opciones, las siguientes:

  • Distancia entre domicilios.
  • Que algún progenitor puede hacer teletrabajo o esté desempleado.
  • Personas enfermas, en cuarentena o especialmente vulnerables en alguno de los domicilios de los padres.
  • Algún progenitor esté expuesto al virus de forma más intensa por su profesión.
  • Si los menores tienen algún síntoma, o alguien de su alrededor.

Por ejemplo, en el caso de que las visitas con los hijos sean en otra ciudad, valorad si la ciudad destino/origen es foco del virus. Si fuera el caso, quizás sería conveniente suspender preventivamente las visitas y sustituirlas por comunicación online

Lo más recomendable es que ambos progenitores de mutuo acuerdo toméis las decisiones necesarias adaptadas a vuestra familia y a la extraordinaria situación actual siempre en beneficio de los menores.

¿Como debo actuar durante el estado de alarma si tenemos custodia compartida?

Si tenéis custodia compartida, con distintos domicilios, seguid el régimen establecido SIEMPRE que ninguno de los progenitores esté infectado o en cuarentena.

Si es casa nido se seguiría con la alternancia de los propios progenitores, debiendo asegurarse de que en el segundo domicilio donde pernoctéis cuando no estéis con los hijos no haya nadie infectado.

¿Deben repartirse las estancias como vacaciones o como periodo lectivo?

En principio, las visitas deberán repartirse conforme indique el convenio o la Sentencia para los días no lectivos y no vacacionales. No obstante, no es habitual que se  haga reparto de esos días en el convenio o sentencia, por lo que si tu convenio regulador solo reparte los no lectivos del calendario escolar habitual, es en principio el progenitor que tiene la custodia quien tiene que encargarse de este periodo.

No obstante, sería bueno que entre ambos de mutuo acuerdo acordéis un reparto de obligaciones equitativo durante este periodo.

Modificación de medidas: ¿Puedo pasar de custodia monoparental a compartida?

En un proceso de divorcio o separación una de las cuestiones principales a fijar es, entre otras cosas, el régimen de guarda y custodia de los hijos. A veces ocurre que en un primer acuerdo las partes pactan una custodia monoparental, pero ¿Puedo pasar de custodia monoparental a compartida?

No es extraño que nos encontremos en el despacho con la consulta de si es posible cambiar a una custodia compartida a través de una demanda de modificación de medidas.

En principio, la modificación del régimen es posible como cualquier otra modificación, no obstante, debe quedar suficientemente acreditado el cambio sustancial de las circunstancias y el beneficio en interés del menor.

 

Requisitos para la modificación de medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos

Los artículos 90 y 91 del Código Civil disponen que se podrán modificar las medidas adoptadas por el Juez o en el convenio regulador cuando haya cambios sustanciales. Del mismo modo lo permite el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y el Tribunal Supremo, basándose en estas normas, es quien determina los requisitos concretos que deben darse para poder modificar las medidas de convivencia:

  • Que la alteración sea sustancial, es decir, que modifique de forma relevante las circunstancias que se tuvieran en cuenta a la hora de tomar las medidas anteriores.
  • Las circunstancias se deben haber modificado con posterioridad a la resolución judicial que se dictó.
  • Que sea involuntaria y no pueda interpretarse como un acto de mala fe de un progenitor que busca su beneficio personal.
  • El cambio debe ser estable y permanente o, al menos, con visos de permanencia. Es decir, quedan excluidas las alteraciones ocasionales o esporádicas.
  • La nueva situación debe ser aprobada por el solicitante.

Pero tal vez el requisito más relevante en este sentido radica en que la modificación de medidas debe considerar el interés de los menores.

¿Cuáles son los cambios sustanciales más frecuentes para pasar de una custodia monoparental a compartida?

Dentro de los argumentos más utilizados para la solicitud de un cambio de custodia monoparental a custodia compartida se encuentran:

  • El cambio de trabajo de uno de los cónyuges que haga posible la dedicación a los menores que antes no era posible.
  • Cambio de residencia, especialmente cuando la distancia entre los domicilios de los padres fue un argumento para no acordar en un principio la custodia compartida.
  • Autonomía, edad y necesidades de los niños. El desarrollo vital de los menores genera nuevas necesidades, que pueden hacer necesario replantearse el régimen de convivencia.

 

Importancia del interés superior del menor

Tanto las últimas novedades legislativas como las nuevas tendencias jurisprudenciales avanzan en la misma dirección. Ambas tienden a entender la custodia compartida como un régimen no extraordinario sino deseable para el menor.

Esto es importante, porque una primera lectura del artículo 92 del Código Civil podría hacernos entender que el régimen de custodia compartida solo es posible:

  • Si ambos progenitores así lo acuerdan.
  • O si concurren circunstancias excepcionales que lo hagan más favorable al interés del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones que no es esta la lectura que debe hacerse del art. 92 del Código Civil. Por tanto, debemos entender que el interés superior del menor puede justificar en todo caso el cambio de custodia monoparental a compartida.

Este interés superior es un concepto jurídico indeterminado, lo que implica que en cada caso será el Juez quien tenga que valorar qué régimen de custodia es el mejor para el cuidado y desarrollo de los hijos.

Como en esta cuestión pueden entrar elementos muy diversos, es fundamental que las partes aporten argumentos sólidos para justificar el cambio de régimen. Tales argumentos deben ir acreditados en la medida de lo posible.

No debemos olvidar qué a la hora de dictar su fallo, el Juez también tendrá en cuenta otras pruebas y opiniones, pesando especialmente:

  • La del equipo psicosocial, que podrá ser consultado cuando se proponga por alguna de las partes y se admita.
  • Y la de los menores, que será recabada:
    • A partir de los 12 años.
    • O cuando, siendo menor, presenten “suficiente juicio”.

 

El interés superior del menor en la Ley Orgánica 8/2015

A fin de clarificar este concepto, que como vemos es el fundamental a la hora de acordar una modificación de medidas, la Ley Orgánica 8/2015 integró ciertas modificaciones en el sistema de protección de menores.

En su artículo 9 determinó que la determinación de este concepto debe tener en cuenta:

  • La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor. Lo que implica garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, incluyendo:
    • Materiales.
    • Físicas.
    • Educativas.
    • Emocionales.
    • Afectivas.
  • La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor. También su derecho a participar en la determinación de su interés superior.
  • La conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, priorizándose la permanencia en su familia de origen.
  • Y la preservación de su identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma, incluyendo la no discriminación y la garantía del desarrollo armónico de su personalidad.

Tales circunstancias deben ponderarse teniendo en cuenta otros elementos, como:

  • Edad y madurez del menor.
  • Necesidad de protección.
  • Irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
  • Necesidad de estabilidad.
  • Preparación del tránsito a la vida adulta.

 

Por lo que en respuesta a nuestra pregunta inicial “¿Puedo pasar de custodia monoparental a compartida?” podemos de decir que sí, pues es posible solicitar la modificación de medidas para pasar de una custodia monoparental a una compartida. Para ello, lo más importante es garantizar que se respeta el interés superior del menor y que existe un cambio de circunstancias tal que puede hacer conveniente el cambio del régimen.

 

Pero, aunque la ley y la jurisprudencia son cada vez más concretos, determinar cuál es el interés superior del menor en cada caso es una cuestión muy compleja por lo que habrá que estudiar las posibilidades de éxito en cada caso concreto.

¿Es posible la custodia compartida de menores de 3 años?

Existe bastante polémica en torno a si es posible solicitar la custodia compartida de menores de 3 años. Por un lado, los menores tienen derecho a mantener una relación estable y saludable con sus dos progenitores. Pero, por otro lado (y especialmente en la etapa de lactancia), la relación del menor con la madre es fundamental para su desarrollo.

¿Permiten nuestros Tribunales solicitar la custodia compartida cuando los niños son menores de 3 años? Hoy vamos a analizar esta cuestión, así como la posición de nuestros Tribunales ante este régimen de custodia aplicado a los “menores de corta edad”.

Las ventajas de la custodia compartida en menores

La custodia compartida ha demostrado ser un régimen favorable para los niños tras la separación o divorcio. Gracias a los estudios que la apoyan, la práctica judicial ha pasado de considerarla de un régimen excepcional a uno deseable.

Así, los niños sometidos a custodia compartida presentan una autoestima superior y poseen más herramientas emocionales. También se relacionan mejor con su entorno y presentan mejores resultados en su aprendizaje y desarrollo.

Este régimen de custodia implica una igualdad en los derechos y obligaciones de los padres respecto a sus hijos, así como una participación equitativa en el cuidado y crianza de los menores.

Sin embargo, existen serias dudas en cuanto a la idoneidad del régimen de custodia compartida con los llamados “menores de corta edad”. Se considera menores de corta edad a los niños de entre 0 y 3 años.

Durante esta etapa los niños necesitan el contacto con su madre, especialmente si son lactantes. Por eso, mucha gente piensa que no se puede conceder la custodia compartida en este período.

Sin embargo no existe una jurisprudencia unívoca en esta cuestión. Echemos un vistazo a la estadística del INE y el CGPJ para esclarecer un poco la realidad en torno a la custodia de menores de corta edad.

Cifras en torno a la custodia compartida

Según el INE, tras las disoluciones matrimoniales de 2018 (último año del que tenemos datos), se concedió la custodia compartida en un 33,8 % de las ocasiones. Esto supone un incremento considerable respecto a ejercicios anteriores.

Sin embargo, dentro de las otras ocasiones, las madres vienen obteniendo la custodia exclusiva en más del 65 % de las ocasiones. Esto genera cierta inseguridad en los padres, que además muchas veces optan por no entrar a juicio ante la probabilidad estadística de terminar fracasando.

Cuando hablamos de menores de corta edad esta cifra se dispara. Aunque no existen informes oficiales, se calcula que en más del 90 % de las ocasiones se otorga la custodia exclusiva a las madres.

Al margen de la cuestión estadística, esta cifra no debería extrañarnos si tenemos en cuenta:

  1. Qué durante las primeras etapas del desarrollo del menor, este requiere el contacto con su madre.
  2. Además, que si el menor se alimenta mediante lactancia natural será fácticamente imposible separarlo de su madre durante períodos prolongados de tiempo. Tengamos en cuenta que los pediatras recomiendan un plazo mínimo de seis meses de lactancia materna, lo que impide las pernoctas en el padre.

¿Existe una edad mínima para la custodia compartida?

Teniendo en cuenta lo antedicho, los Tribunales son reacios a conceder la custodia compartida de menores de corta edad. De hecho, es prácticamente imposible que esta se conceda antes de los 12 o 24 meses.

Lo más común en estas ocasiones es que se establezca un régimen de visitas muy frecuentes pero cortas en favor del padre. Además, suele adoptarse un régimen de ampliación progresivo, con el objetivo de acostumbrar al niño para permitir la adopción de la custodia compartida a partir de sus tres años.

Así lo resolvió, por ejemplo, la SAP Valencia nº 568/2015 (posteriormente confirmada por la STS n.º 23/2017).

En efecto, es el interés del menor el que debe presidir toda resolución judicial, y en la tarea de determinar cuál sea ese interés es fundamental atender a los informes periciales […]. La perito judicial en su informe deja claro que lo mejor para el pequeño es de momento mantener la custodia materna, ampliar el régimen de visitas, y solo a los cinco años pasar a un sistema de custodia compartida”.

A la hora de determinar si se puede o no atribuir la custodia compartida sobre un menor de corta edad, los Tribunales deberán baremar elementos como:

  • La relación de los padres con el menor y entre sí mismos.
  • El lugar de residencia.
  • La situación y duración de lactancia materna.
  • Las circunstancias personales de los cónyuges, incluyendo su horario laboral y capacidad para atender al menor.

Pese a todo lo antedicho, debemos recordar que no existe un criterio jurisprudencial unánime en la materia. Así, existen Sentencias divergentes en las Audiencias Provinciales, por lo que resulta recomendable contar con la asesoría de un abogado de familia especializado en guarda y custodia.

La prolongación de la lactancia natural

Como ya se ha expuesto, el hecho de que se tienda a otorgar la custodia exclusiva del lactante a la madre tiene que ver con el interés superior del menor. Por eso los Tribunales vienen señalando que su prolongación artificial no puede perjudicar el derecho del menor de mantener un contacto con su padre.

Así lo expresa, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba n.º 518/2018:

La pretensión de la madre de maximizar la lactancia no puede realizarse a costa del interés del menor en su relación regular con el padre. Ha de tenerse presente el interés del menor en mantener un contacto estrecho con su padre no custodio […]”.

El crecimiento del menor

Dentro de la tendencia a aumentar progresivamente el tiempo pasado con el padre encontramos muchas Sentencias favorables a establecer la custodia compartida a partir de cierta edad.

Por ejemplo, la STS n.º 40/2018 resolvió un caso en que un menor, de casi cuatro años, se encontraba en régimen de custodia exclusiva de la madre. Esta Sentencia otorgó la custodia compartida al padre argumentando que:

[…] la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el normal y deseable.

Sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor […] sin ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello desde la perspectiva del interés del niño […]”.

La distancia de residencia como impedimento

Otro de los elementos conflictivos en este tipo de situaciones es la distancia entre las residencias de los padres. Así, una distancia excesiva puede impedir la custodia compartida, independientemente de la edad del menor. Por ejemplo, el Tribunal Supremo recordó en su STS n.º 4/2018 que:

[El interés superior del menor es] eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida no solo se tiene en cuenta la corta edad del menor, sino el trascendental veto de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz – Granada). Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida […]”.

La posibilidad de conceder la custodia compartida de lactantes

Una vez más, insistimos en que las Audiencias Provinciales han emitido Sentencias divergentes sobre esta materia. Así, de los pronunciamientos que recogemos podría entenderse que los niños de corta edad quedan bajo la custodia exclusiva de su madre hasta que crecen, salvo que concurran circunstancias que desaconsejen la custodia compartida.

Pero lo cierto es que esto solo es una de las posibilidades (la más frecuente). Así, encontramos Sentencias en que sí se atribuye la custodia compartida en el caso de lactantes, como ocurre en pronunciamientos como la SAP Córdoba n.º 311/2016:

No cabe duda de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida […] pero lo cierto es que estando en dicho período de lactancia materna, ha habido resoluciones, tales como la SAP de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización.

[…] la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues siempre deben valorarse otras circunstancias […]”.

Conclusión: ¿puedo pedir la custodia compartida en menores de 3 años?

En definitiva, no existe una posición unánime en torno a la atribución de la custodia de los menores de 3 años. Lo único claro es que el Juez ponderará principalmente el interés superior del menor.

Dentro de este concepto indeterminado entrarán cuestiones tan diversas como la situación de lactancia materna o la distancia entre los domicilios de los padres. Incluso la relación entre los progenitores puede entrar en juego.

Lo más frecuente en estos casos es que se establezca una custodia exclusiva en favor de la madre durante la primera infancia del menor. Durante esta primera etapa, normalmente, no se concederá el derecho de pernocta al padre, pero sí un derecho de visitas breves y frecuentes, que progresivamente se irá aumentando.

Pero esto no impide que se logre un pronunciamiento favorable, especialmente teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo considera la custodia compartida como un régimen deseable.

Dada la complejidad de este tipo de pretensiones, si quieres obtener la custodia compartida de menores de 3 años, lo mejor que puedes hacer es contratar a una abogada especialista en Derecho de Familia.

LA ALIENACIÓN PARENTAL

Desde que se introdujo el concepto, la alienación parental ha sido objeto de un intenso debate. Aunque existen posturas que niegan su existencia (enfrentadas a otras que la afirman), el Síndrome de Alienación Parental (SAP) es un argumento frecuente a la hora de solicitar cambios de custodia o modificaciones de medidas tras la separación o el divorcio.

Debido a este debate, queremos explicar en qué consiste el SAP, cuáles son las posiciones de la doctrina al respecto y su utilidad en un proceso de disolución matrimonial o modificación de medidas.

QUÉ ES EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL

La alienación parental define una serie de conductas de los niños que denotan que han sido manipulados para mostrar miedo u hostilidad hacia otro miembro de su familia. Generalmente tiene que ver con los procesos de separación o divorcio, donde hipotéticamente uno de los progenitores vuelve al menor contra el otro.

El concepto fue acuñado por Richard Gardner en 1985, pero desde sus inicios recibió duras críticas:

  • Por un lado, la comunidad médica señaló que el SAP carecía de validez científica. De hecho, tanto la OMS como la APA rechazaron su existencia.
    Aún así, la APA se replanteó su postura en 2012, proponiendo su inclusión en el DSM-5, que es uno de los manuales de diagnóstico psicológico más utilizados. Finalmente se desestimó la propuesta.
  • Por otro lado, instituciones como la Sociedad Española de Psicología de la Violencia defendieron que el objetivo del SAP era medicalizar el conflicto por la custodia de los hijos.

Pese a estas críticas, el SAP lleva visitando los juzgados de todo el mundo los últimos 30 años. ¿Podemos afirmar que existe? Y, más importante en el campo jurídico, ¿podemos invocarlo ante los tribunales?

SÍNTOMAS Y DIAGNÓSTICO DEL SAP

A la hora de diagnosticar un Síndrome de Alienación Parental, los profesionales atienden a los siguientes criterios:

  • Falta de ambivalencia. Al entrevistar a los niños, todo lo planteado de un progenitor es bueno, mientras que todo lo expuesto sobre el otro es malo. Lo natural sería que expusiera posiciones intermedias.
  • Escasez de reflexión. El apoyo al padre “bueno” se hace de forma irreflexiva, ofreciendo razonamientos débiles o frívolos cuando se le interroga.
  • Crueldad hacia el progenitor alienado. Al criticar al progenitor alienado se hace fría y duramente, en ocasiones de modo humillante y, en todo caso, presentando una absoluta falta de culpa o remordimientos.
  • Empleo de argumentarios ajenos. Las críticas al progenitor alienado se realizan con fórmulas y argumentos que comparte el alienante. Pese a ello, el niño asegura ser el autor de sus pensamientos.
  • Extensión de la hostilidad al círculo social del progenitor alienado. Las críticas se extienden a la nueva pareja, la familia e incluso los amigos del progenitor alienado, tratando de justificar su figura hostil.

En general, los psicólogos hacen partícipes del diagnóstico a los progenitores. Con ello se pretende:

  • Contrastar la información y opiniones recibidas al respecto del progenitor alienado.
  • Y buscar identidad de razonamientos, argumentos e incluso fórmulas literales en los planteamientos del progenitor alienante. También ayuda encontrar gratificaciones al menor por sus muestras de desprecio al progenitor alienado.

¿SE PUEDE ALEGAR SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL EN UN JUICIO?

En definitiva, algunos de estos síntomas pueden sustentarse sobre la situación dramática de la separación o el divorcio. Como ya expusimos en otros artículos, este tránsito es especialmente duro para los pequeños.

Además, es posible que los padres no dispongan de las herramientas emocionales adecuadas para gestionar esta situación y hacérsela entender a sus hijos. En muchas ocasiones podrían estar induciendo la hostilidad en su hijo sin ni siquiera ser conscientes.

Por tanto, la clave está en si esa hostilidad es fruto de la experiencia propia del menor o ha sido infundada por uno de los progenitores.

Sobre esta cuestión resolvió en su momento la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia n.º 181/2016 de 25 de abril de 2016. Se trataba de un caso de divorcio, donde se pugnaba por la custodia de la hija, que rechazaba a su padre.

La niña estaba bajo custodia exclusiva de su madre, y el padre estaba solicitando la custodia compartida. En primera instancia logró que le dieran la razón, pero la madre recurrió. Y la Sentencia dió de nuevo la razón al padre porque, aunque la pequeña decía que no quería tener relación con su padre,

[…] resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida […] sin expresar una causa razonable que así lo justifique”.

En definitiva, aunque la doctrina siempre ha sido reacia a aceptar la existencia del SAP, este pronunciamiento abrió una nueva vía. Según su posición, si en el examen a los menores no se aprecian explicaciones de causas razonables para la hostilidad hacia sus padres, esta podría entenderse infundada. Pero el asunto no quedó aquí.

CÓMO SE RESOLVIÓ EL CASO SOBRE ALIENACIÓN PARENTAL EN EL TRIBUNAL SUPREMO

Aunque la Sentencia que hemos citado tuvo en cuenta que “[…] la perito judicial […] puso de manifiesto su opinión de la influencia de la madre sobre las opiniones de la menor sobre el padre […]”, la madre del caso recurrió ante el Tribunal Supremo.

Este dictó Sentencia el 22 de septiembre de 2017 (STS n.º 519/2017). Sobre la base de que la Ley Orgánica 8/2015 recomienda preservar el mantenimiento de las relaciones de los menores con sus familiares, el Tribunal Supremo confirmó la custodia compartida.

Aunque el Tribunal Supremo no dijo nada sobre la alienación parental, basó en ella su pronunciamiento, pues indica:

También se argumenta en la sentencia sobre la oposición de la menor al sistema adoptado, todo ello, valorando la influencia que la opinión sobre la madre tiene sobre la menor, tal y como informó la perito judicial, lo que justifica la necesidad de un mayor contacto con el padre”.

ENTONCES, ¿PUEDO ALEGAR SAP EN UN JUICIO DE CAMBIOS DE CUSTODIA O MODIFICACIÓN DE MEDIDAS?

Como vemos, el nombre del síndrome de alienación parental sigue siendo objeto de disputa. Pero eso poco importa a nivel judicial.

Lo relevante es que nuestros tribunales no permiten que un progenitor manipule a sus hijos para odiar al otro progenitor. Por tanto, exista o no exista el SAP, se puede alegar una manipulación en los procesos de cambios de custodia y modificación de medidas.

Con base en la antedicha LO 8/2015, se tratará de un argumento favorable a la custodia compartida. Lo cual puede, indirectamente, tener efectos sobre las medidas (no solo de guarda y custodia, sino también económicas, como la pensión de alimentos o la atribución de uso de la vivienda familiar).

Para que la alegación sea sostenible será necesaria la correspondiente pericial. En la exploración de los menores, como hemos visto, se tendrá en cuenta sobre todo:

  1. Que sus manifestaciones de hastío o rechazo hacia el progenitor (generalmente el no custodio) no estén fundamentadas por un razonamiento de peso.
  2. Y que exista una influencia perceptible del otro progenitor (generalmente el custodio) en la opinión del menor.

Custodia compartida y familia numerosa: ¿Qué pasa con el carnet?

Existen ciertos problemas a la hora de combinar custodia compartida y familia numerosa. ¿Ambos progenitores podéis compartir el título? ¿Y si no eres familia numerosa pero sí formas una tras la separación o divorcio?

La custodia compartida y la titularidad del carnet de familia numerosa han sido elementos conflictivos en los últimos tiempos. El motivo se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico, que todavía no se ha adaptado a los nuevos modelos familiares.

Por tanto, en ocasiones se dan casos poco justos, para los que no hay una respuesta institucional clara. Hoy vamos a analizar uno de esos supuestos, que es la titularidad del carnet de familia numerosa en un régimen de custodia compartida.

¿En qué consiste el título de familia numerosa?

Como sabes, el artículo 39 de la Constitución garantiza la protección de la familia. En este marco, la Ley 40/2003, de Protección a las Familias Numerosas, es la encargada de promover la igualdad de los miembros de familias extensas.

Para ello se crea el concepto de familia numerosa, que engloba aquellas con tres o más hijos o, por equiparación, aquellas en que concurren determinadas situaciones adversas, como la orfandad o la discapacidad.

Aquellas familias que entren en el concepto definido por la Ley 40/2003 podrán solicitar el título de familia numerosa. Este título les dará acceso a una serie de beneficios y ventajas fiscales, así como bonificaciones.

Ventajas del título de familia numerosa

  • A nivel estatal:
    • Prestaciones por parto, adopción y acogimiento.
    • Bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social para contratar a cuidadores.
    • Ampliaciones de la carrera de cotización y en el plazo de reserva del puesto de trabajo por excedencia para el cuidado de hijos.
    • Descuentos en tarifas aéreas nacionales.
    • Bonificaciones en las cuotas del IMSERSO y derechos de preferencia.
    • Reducción en la base imponible del Impuesto de Matriculación de Vehículos.
  • A nivel autonómico, aunque depende de cada Comunidad Autónoma, se ofrecen diferentes ventajas:
    • Ámbito fiscal. Deducciones, reducciones y bonificaciones en impuestos como el IRPF o el ITP.
    • Ámbitos cultural y educativo. Bonificaciones y reducciones en tasas y precios públicos, derechos de preferencia y exenciones de precios.
    • Ámbito deportivo. Bonificaciones en precios de uso de instalaciones o acceso a instituciones.
    • Ámbito de transporte público. Bonificaciones en títulos de transporte y acceso a títulos propios de familias numerosas.
    • Ámbito de selección de personal. Bonificaciones en las tasas de inscripción a procesos selectivos.
  • A nivel local, aunque depende de cada Ayuntamiento, se pueden ofrecer otras ventajas, siendo la más extendida la bonificación en el IBI.

La titularidad del carnet de familia numerosa tras la separación o el divorcio

Si tenemos en cuenta las numerosas ventajas de este título, es fácil entender que ambos progenitores quieran conservarlo o renovar la ayuda familiar tras su separación o divorcio. Sin embargo, la Ley 40/2003 estipula en su artículo 3.3 que:

Nadie podrá ser computado, a los efectos de esta ley, en dos unidades familiares al mismo tiempo”.

Esta regulación tiene fácil acomodo en nuestra tradición jurídica, donde la custodia compartida se consideraba una medida excepcional. Pero esta tradición ha sido ya superada por el Tribunal Supremo, que en pronunciamientos como su Sentencia n.º 200/2014, de 25 de abril señaló que:

[…] habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores […]”.

Este giro de la jurisprudencia ha hecho que la custodia compartida gane terreno como medida de guarda y custodia. Y, por tanto, ha evidenciado que la Ley 40/2003 ha quedado anticuada.

Veamos cómo funciona en diferentes supuestos.

Custodia exclusiva y familia numerosa

Este es el supuesto menos conflictivo. Al ser más afín a la doctrina anterior, la Ley 40/2003 sí le ofrece una solución.

Así, tras la separación o divorcio, el padre o la madre de tres hijos, comunes o no e integrados en la misma o distintas unidades familiares, puede solicitar el título de familia numerosa.

Para ello es necesario que los menores estén bajo su dependencia económica.

Si ambos padres quieren pedir el título tendrán que llegar a un acuerdo, y en caso de no lograrlo se concederá conforme al criterio de convivencia.

Por tanto, la ley establece los siguientes escenarios:

  1. Solo uno de los progenitores solicita el título de familia numerosa. En este caso bastará con que acredite la dependencia económica de los menores.
  2. Ambos progenitores quieren el título de familia numerosa.
    1. En este caso tendrán que llegar a un acuerdo, siendo lo más frecuente que lo ostenten por turnos.
    2. Pero si no consiguen llegar a un acuerdo regirá el criterio de convivencia. Por tanto, se entregará el título al progenitor custodio.

Al renovar la ayuda familiar, el progenitor custodio deberá prestar su conformidad, de modo que el criterio de convivencia siempre será el preponderante.

Custodia compartida y familia numerosa

Como hemos visto, la Ley 40/2003 resuelve satisfactoriamente el supuesto en que solo un progenitor ostenta la guarda y custodia. Pero cuando la custodia es compartida ya no opera el criterio de convivencia, ya que el menor convive con ambos por igual.

¿Qué pasa entonces? ¿Quién de los dos tiene derecho a pedir el título?

Solución general: llegar a un acuerdo

La mejor solución es llegar a un acuerdo. No hace falta que uno de los progenitores renuncie al título, ya que tanto la Ley como las Administraciones competentes permiten que ambos se turnen el título.

En este caso se estipularía un período de disfrute (por ejemplo, dos años) tras el cual le correspondería al otro progenitor renovar la ayuda familiar.

Otra solución común: hijos mayores de edad

En el caso de que los hijos sean mayores de edad podrán decidir en qué núcleo familiar quedarán integrados. De modo que una alternativa al acuerdo, siempre que haya hijos mayores, es consultarles a ellos.

La triste solución real: premio para quien más corre

Fuera de las situaciones anteriores, lo cierto es que tiende a otorgarse el título al primero que lo solicita. En este sentido, el Síndic de Greuges de la Comunidad Valenciana y otras instituciones de defensa de la familia y los derechos ciudadanos (como el Defensor del Pueblo de Navarra) han instado reiteradamente al Gobierno para que renueve la Ley, eliminando esta laguna legal.

Véase esta queja dirigida a la Consellera de Igualdad y Políticas Inclusivas, en que el Síndic destaca que:

Hemos recibido otras quejas en este sentido apreciando que se convierte en beneficiario del título de familia numerosa el que actúa con mayor celeridad sobre esta cuestión, negándose derechos a la otra parte”.

Y también que:

Es evidente que la ley deja una laguna legal importante en estos casos, pues impide de manera absoluta la reversión de esta situación si el progenitor que primero pudo y solicitó el título no cede en su derecho ya reconocido”.

Conclusión: ¿Quién se queda el carnet de familia numerosa en la custodia compartida?

En definitiva, esta es una cuestión que nuestro ordenamiento jurídico todavía no ha sabido resolver. Sin embargo, en aras a la buena convivencia, parece que lo más razonable es pactar quién va a ser el beneficiario del título de familia numerosa o disfrutarlo alternativamente.

Tal pacto podría ocupar uno de los epígrafes del convenio regulador, si bien no existe un modo oficial de realizarlo ni de otorgarle validez. En cualquier caso, es importante que los padres separados, divorciados o en proceso de ruptura sean conscientes de que se enfrentarán a este conflicto entre custodia compartida y familia numerosa, así como a otras dificultades relativas a la documentación de los menores. En caso de que surjan dudas, lo mejor será buscar asesoría especializada.

¿Puedo llevar a mi hijo al psicólogo sin permiso de mi ex pareja?

Mi hijo necesita un psicólogo. ¿Puedo llevarlo sin consentimiento del otro progenitor?

Las crisis matrimoniales pueden resultar muy difíciles para los hijos. Por eso a veces es frecuente que el otro progenitor tenga que permitir la asistencia psicológica del menor después de la separación o divorcio de ambos.

Sin embargo, tras la ruptura se vuelve complicado tomar decisiones, y puede que no estéis de acuerdo en la necesidad de someter a tratamiento a los pequeños. ¿Qué ocurre en estos casos?

¿Necesito el consentimiento de mi ex pareja para llevar a mis hijos al psicólogo?

Hay quien opta por llevar a los niños al psicólogo unilateralmente. La decisión es comprensible, ya que los padres siempre quieren lo mejor para sus hijos. Pero a nivel jurídico la cuestión no es tan sencilla. Tras la ruptura, determinadas situaciones requieren el consentimiento de ambos cónyuges, siempre que conserven la patria potestad.

En general, la patria potestad se mantiene aunque la guarda y custodia haya sido atribuida en exclusiva a uno de los padres. Así que en la mayoría de las ocasiones las decisiones de especial trascendencia deberán ser adoptadas conjuntamente.

Una cosa es que se trate de un acto cotidiano, como hacer una excursión, llevar determinados horarios o elegir el menú semanal. Estas decisiones cotidianas se pueden adoptar sin problemas por cada uno de los progenitores.

Si la decisión es más relevante, pero resulta urgente, en general también se podrá tomar unilateralmente. Por ejemplo, elegir un tratamiento o autorizar una intervención quirúrgica en el instante posterior a un accidente grave.

Pero cuando las decisiones sean importantes y además no exista tal situación de urgencia, ambos progenitores tendréis que poneros de acuerdo. Este es el caso de someter al niño a terapia infantil.

La terapia infantil desde una perspectiva jurídica

Nuestro ordenamiento jurídico considera que someter a los niños a terapia psicológica (también psiquiátrica) es una decisión de suficiente relevancia como para que deban adoptarla ambos progenitores conjuntamente y permitir la asistencia psicológica del menor al progenitor que lo proponga.

Los propios Colegios de Psicólogos han prestado atención a esta cuestión, regulada principalmente:

  • En el artículo 25 de su Código Deontológico, que requiere la comunicación con los padres cuando se trata a un menor.
  • También en el artículo 9.3.c) de la Ley de Autonomía del Paciente, que determina que cuando el menor de edad no pueda comprender (intelectual o emocionalmente) el alcance de la intervención, el consentimiento informado deberá ser prestado por representación, a través de sus padres.
  • Y en el artículo 156 del Código Civil, que determina que la patria potestad compartida implica la necesidad de decidir conjuntamente aspectos relevantes que afecten a la educación, la salud o el desarrollo emocional del menor.

Así, los Colegios concluyen con buen criterio que para prestar atención a menores de 16 años (en algunos Colegios esta edad se reduce hasta los 14 años) es necesario recabar el consentimiento de ambos progenitores.

Y esta medida, en realidad, es acertada para prevenir posteriores conflictos. Principalmente porque los Tribunales han resuelto reiteradamente en este sentido.

Así, la jurisprudencia entiende que los tratamientos psicológicos y psiquiátricos resultan de suficiente entidad como para que ambos padres debáis consentirlos. En caso de que no os pongáis de acuerdo, siempre podréis solicitar la autorización judicial.

¿Cómo llevo a los niños al psicólogo si mi pareja se niega?

Si os resulta imposible llegar a un acuerdo, el artículo 156 del Código Civil os permite solicitar la autorización judicial. Esta autorización sustituirá a la del progenitor y permite la asistencia psicológica del menor.

Debes saber que el proceso se aplica para cada acto concreto. Es decir, si acudes al juzgado para que el Juez te autorice a llevar a tus hijos al psicólogo todavía necesitarás llegar a acuerdos para realizar cada uno de los actos que hemos indicado en el apartado anterior.

El proceso de solicitud de autorización judicial es relativamente sencillo. Presentarás una solicitud y unos días después de admitirse se os citará a una comparecencia. En esta participaréis:

  • Tu ex pareja y tú, en todo caso.
  • El Ministerio Fiscal, en defensa de los derechos e intereses de los menores.
  • Tus hijos, siempre que tengan “suficiente madurez” y, en todo caso, cuando tengan más de 12 años.

El Juez oirá a todos los comparecientes y analizará las pruebas y documentos que aportéis. La decisión se tomará mediante Auto, en el que determinará si permitir la asistencia psicológica del menor.

Ten en cuenta que para realizar esta solicitud no es imprescindible la asistencia de abogado y procurador. Sin embargo, contar con el asesoramiento de un abogado de familia incrementará tus posibilidades de éxito y te evitará problemas formales, jurídicos o de fondo.

Algunas soluciones preventivas

Recuerda que antes de presentar una demanda conviene que intentes llegar a un acuerdo con tu ex pareja. Si no hay manera de conseguirlo, una buena opción puede ser acudir a mediación familiar.

Los mediadores familiares son profesionales especializados en facilitar la comunicación. No pueden tomar decisiones, como hacen los árbitros o jueces, pero os ayudarán a acercar vuestras posiciones para explorar soluciones favorables para todos.

Por supuesto, la efectividad de estas medidas será mayor si has establecido un convenio regulador realista y previsor. Así, nada impide que en este documento incluyas una cláusula donde permitir la asistencia psicológica del menor o menores en caso de presentar algún trastorno, que se suele manifestar en ansiedad, depresión, falta de concentración o problemas de autoestima, no sea un problema.

Estos síntomas llevan a los pequeños a tener problemas de rendimiento escolar y de aislamiento social. Por tanto, si consideras que tus hijos necesitan asistir a terapia infantil, recuerda que necesitarás el consentimiento de tu ex pareja salvo que preveas lo contrario en el convenio regulador.

Si necesitas el concurso de tu ex pareja y no lo consigues siempre podrás contratar a un abogado de familia para que defienda los intereses de tus hijos en juicio. La terapia infantil es muy recomendable en estos casos, y es fácil que consigas la autorización judicial si tus hijos la necesitan.