Existe bastante polémica en torno a si es posible solicitar la custodia compartida de menores de 3 años. Por un lado, los menores tienen derecho a mantener una relación estable y saludable con sus dos progenitores. Pero, por otro lado (y especialmente en la etapa de lactancia), la relación del menor con la madre es fundamental para su desarrollo.
¿Permiten nuestros Tribunales solicitar la custodia compartida cuando los niños son menores de 3 años? Hoy vamos a analizar esta cuestión, así como la posición de nuestros Tribunales ante este régimen de custodia aplicado a los “menores de corta edad”.
Las ventajas de la custodia compartida en menores
La custodia compartida ha demostrado ser un régimen favorable para los niños tras la separación o divorcio. Gracias a los estudios que la apoyan, la práctica judicial ha pasado de considerarla de un régimen excepcional a uno deseable.
Así, los niños sometidos a custodia compartida presentan una autoestima superior y poseen más herramientas emocionales. También se relacionan mejor con su entorno y presentan mejores resultados en su aprendizaje y desarrollo.
Este régimen de custodia implica una igualdad en los derechos y obligaciones de los padres respecto a sus hijos, así como una participación equitativa en el cuidado y crianza de los menores.
Sin embargo, existen serias dudas en cuanto a la idoneidad del régimen de custodia compartida con los llamados “menores de corta edad”. Se considera menores de corta edad a los niños de entre 0 y 3 años.
Durante esta etapa los niños necesitan el contacto con su madre, especialmente si son lactantes. Por eso, mucha gente piensa que no se puede conceder la custodia compartida en este período.
Sin embargo no existe una jurisprudencia unívoca en esta cuestión. Echemos un vistazo a la estadística del INE y el CGPJ para esclarecer un poco la realidad en torno a la custodia de menores de corta edad.
Cifras en torno a la custodia compartida
Según el INE, tras las disoluciones matrimoniales de 2018 (último año del que tenemos datos), se concedió la custodia compartida en un 33,8 % de las ocasiones. Esto supone un incremento considerable respecto a ejercicios anteriores.
Sin embargo, dentro de las otras ocasiones, las madres vienen obteniendo la custodia exclusiva en más del 65 % de las ocasiones. Esto genera cierta inseguridad en los padres, que además muchas veces optan por no entrar a juicio ante la probabilidad estadística de terminar fracasando.
Cuando hablamos de menores de corta edad esta cifra se dispara. Aunque no existen informes oficiales, se calcula que en más del 90 % de las ocasiones se otorga la custodia exclusiva a las madres.
Al margen de la cuestión estadística, esta cifra no debería extrañarnos si tenemos en cuenta:
- Qué durante las primeras etapas del desarrollo del menor, este requiere el contacto con su madre.
- Además, que si el menor se alimenta mediante lactancia natural será fácticamente imposible separarlo de su madre durante períodos prolongados de tiempo. Tengamos en cuenta que los pediatras recomiendan un plazo mínimo de seis meses de lactancia materna, lo que impide las pernoctas en el padre.
¿Existe una edad mínima para la custodia compartida?
Teniendo en cuenta lo antedicho, los Tribunales son reacios a conceder la custodia compartida de menores de corta edad. De hecho, es prácticamente imposible que esta se conceda antes de los 12 o 24 meses.
Lo más común en estas ocasiones es que se establezca un régimen de visitas muy frecuentes pero cortas en favor del padre. Además, suele adoptarse un régimen de ampliación progresivo, con el objetivo de acostumbrar al niño para permitir la adopción de la custodia compartida a partir de sus tres años.
Así lo resolvió, por ejemplo, la SAP Valencia nº 568/2015 (posteriormente confirmada por la STS n.º 23/2017).
“En efecto, es el interés del menor el que debe presidir toda resolución judicial, y en la tarea de determinar cuál sea ese interés es fundamental atender a los informes periciales […]. La perito judicial en su informe deja claro que lo mejor para el pequeño es de momento mantener la custodia materna, ampliar el régimen de visitas, y solo a los cinco años pasar a un sistema de custodia compartida”.
A la hora de determinar si se puede o no atribuir la custodia compartida sobre un menor de corta edad, los Tribunales deberán baremar elementos como:
- La relación de los padres con el menor y entre sí mismos.
- El lugar de residencia.
- La situación y duración de lactancia materna.
- Las circunstancias personales de los cónyuges, incluyendo su horario laboral y capacidad para atender al menor.
Pese a todo lo antedicho, debemos recordar que no existe un criterio jurisprudencial unánime en la materia. Así, existen Sentencias divergentes en las Audiencias Provinciales, por lo que resulta recomendable contar con la asesoría de un abogado de familia especializado en guarda y custodia.
La prolongación de la lactancia natural
Como ya se ha expuesto, el hecho de que se tienda a otorgar la custodia exclusiva del lactante a la madre tiene que ver con el interés superior del menor. Por eso los Tribunales vienen señalando que su prolongación artificial no puede perjudicar el derecho del menor de mantener un contacto con su padre.
Así lo expresa, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba n.º 518/2018:
“La pretensión de la madre de maximizar la lactancia no puede realizarse a costa del interés del menor en su relación regular con el padre. Ha de tenerse presente el interés del menor en mantener un contacto estrecho con su padre no custodio […]”.
El crecimiento del menor
Dentro de la tendencia a aumentar progresivamente el tiempo pasado con el padre encontramos muchas Sentencias favorables a establecer la custodia compartida a partir de cierta edad.
Por ejemplo, la STS n.º 40/2018 resolvió un caso en que un menor, de casi cuatro años, se encontraba en régimen de custodia exclusiva de la madre. Esta Sentencia otorgó la custodia compartida al padre argumentando que:
“[…] la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el normal y deseable.
Sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor […] sin ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello desde la perspectiva del interés del niño […]”.
La distancia de residencia como impedimento
Otro de los elementos conflictivos en este tipo de situaciones es la distancia entre las residencias de los padres. Así, una distancia excesiva puede impedir la custodia compartida, independientemente de la edad del menor. Por ejemplo, el Tribunal Supremo recordó en su STS n.º 4/2018 que:
“[El interés superior del menor es] eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida no solo se tiene en cuenta la corta edad del menor, sino el trascendental veto de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz – Granada). Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida […]”.
La posibilidad de conceder la custodia compartida de lactantes
Una vez más, insistimos en que las Audiencias Provinciales han emitido Sentencias divergentes sobre esta materia. Así, de los pronunciamientos que recogemos podría entenderse que los niños de corta edad quedan bajo la custodia exclusiva de su madre hasta que crecen, salvo que concurran circunstancias que desaconsejen la custodia compartida.
Pero lo cierto es que esto solo es una de las posibilidades (la más frecuente). Así, encontramos Sentencias en que sí se atribuye la custodia compartida en el caso de lactantes, como ocurre en pronunciamientos como la SAP Córdoba n.º 311/2016:
“No cabe duda de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida […] pero lo cierto es que estando en dicho período de lactancia materna, ha habido resoluciones, tales como la SAP de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización.
[…] la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues siempre deben valorarse otras circunstancias […]”.
Conclusión: ¿puedo pedir la custodia compartida en menores de 3 años?
En definitiva, no existe una posición unánime en torno a la atribución de la custodia de los menores de 3 años. Lo único claro es que el Juez ponderará principalmente el interés superior del menor.
Dentro de este concepto indeterminado entrarán cuestiones tan diversas como la situación de lactancia materna o la distancia entre los domicilios de los padres. Incluso la relación entre los progenitores puede entrar en juego.
Lo más frecuente en estos casos es que se establezca una custodia exclusiva en favor de la madre durante la primera infancia del menor. Durante esta primera etapa, normalmente, no se concederá el derecho de pernocta al padre, pero sí un derecho de visitas breves y frecuentes, que progresivamente se irá aumentando.
Pero esto no impide que se logre un pronunciamiento favorable, especialmente teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo considera la custodia compartida como un régimen deseable.
Dada la complejidad de este tipo de pretensiones, si quieres obtener la custodia compartida de menores de 3 años, lo mejor que puedes hacer es contratar a una abogada especialista en Derecho de Familia.